Unabhängiges Landeszentrum für Datenschutz Schleswig-Holstein

Der Einsatz von Geräten zur Durchleuchtung bekleideter Menschen mit nicht sichtbarer Strahlung (im Giga- und Terahertzbereich) zum Zweck der Erkennung gefährlicher Gegenstände wirft rechtliche Fragen auf. Erörtert wird insbesondere der Einsatz solcher Körperscanner zur Vorbeugung konkreter Gefahren in Flughäfen durch Untersuchung v.a. von Fluggästen, bevor sie den Abflugbereich des Flughafens betreten. Möglich und teilweise erörtert wird der Einsatz solcher Geräte auch in anderen sicherheitsrelevanten Bereichen, teilweise auch zur Strafverfolgung. Hierbei müssen u.U. spezifische Erwägungen angestellt werden. Die Diskussion fokussiert sich derzeit auf Flugpassagier- und Flughafenmitarbeiterkontrollen, weshalb die vorliegende Darstellung sich hierauf beschränkt.

Erörtert wird, inwieweit der Einsatz von Körperscannern Gesundheitsgefährdungen für die betroffenen Personen auslösen können. Hierzu liegen bisher weder positive noch negative Erkenntnisse vor. Die Frage von Gesundheitsgefährdungen betrifft die in Art. 2 Abs. 2 GG gewährleistete körperliche Unversehrtheit. Die damit verbundenen Fragen müssen getrennt und an einer anderen Stelle behandelt werden.

Art. 1 Abs. 1 GG sichert die Unantastbarkeit der Menschenwürde zu. Dies bedeutet, dass Menschen nicht zum Gegenstand willkürlicher Herabsetzung und Gewalt gemacht werden dürfen; die Identität und Integrität sowie die leibliche Kontingenz des Menschen ist zu wahren. Zweifellos ist es möglich, durch einen unkontrollierten oder extensiven Einsatz von Körperscannern in den grundrechtlichen Kernbereich einzugreifen und dadurch die Menschenwürde der Betroffenen zu verletzen. Allein der Einsatz dieser Technik, also das gezielte Durchdringen des optischen Schutzes der Bekleidung bis zur Körperoberfläche, verletzt noch nicht per se die Menschenwürde. Vielmehr kommt es auf die Anlässe, die Zwecke, die Art der Regulierung, die Möglichkeiten der Rechtswahrung durch die Betroffenen und das vorgesehene Verfahren, dessen generelle Umsetzung und die konkrete Durchführung der Maßnahmen an (Nachweise bei Weichert RDV 2009, 158).

Tangiert werden können durch den Einsatz von Körperscannern

• die informationelle Selbstbestimmung als Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts,
• das individuelle Schamgefühl und
• gesellschaftliche und sonstige, z.B. religiöse, Tabubereiche.

Gesellschaftliche Tabubereiche werden nicht per se verfassungsrechtlich geschützt. Die Festlegung von solchen Tabubereichen erfolgt weitgehend über die demokratische Gesetzgebung. Hierbei sind sowohl gesellschaftliche wie auch individualrechtliche Belange zu berücksichtigen.

Betroffen sein kann das Grundrecht der Gewissens-, Glaubens- und Bekenntnisfreiheit nach Art. 4 Abs. 1 GG. Dieses Grundrecht hat - ebenso wie alle anderen Grundrechte - eine informationsrechtliche Dimension. Die Religionsfreiheit verlangt vom Staat, religiöse Be- und Entkleidungsvorschriften zu beachten. In einigen Religionen gibt es spezifische Regeln zum Zeigen menschlicher Haut. Dadurch erfasst sein kann auch die gezielte technische Erfassung menschlicher Blöße, die aus religiösen Gründen bewusst durch Kleidung verdeckt ist. Einschränkungen der Religionsfreiheit sind im Rahmen der Verhältnismäßigkeit auf gesetzlicher Grundlage zulässig. Insofern gelten die unten gemachten Ausführungen zu Eingriffen in das allgemeine Persönlichkeitsrecht.

Im Fokus der verfassungsrechtlichen Diskussion des Körperscanners steht - zu Recht - dasallgemeine Persönlichkeitsrecht nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG in besonderen Ausprägungen. Diese sind u.a. das

• Recht am eigenen Bild,
• der Schutz der körperlichen Intimsphäre, der auch das individuelle Schamgefühl umfasst, sowie das
• Recht auf informationelle Selbstbestimmung.

Soweit das eigene Bild digital erfasst und ausgewertet wird, geht dessen Schutz nicht über die Dimension informationeller Selbstbestimmung generell hinaus. Insofern sind Ausführungen hierzu auf das Recht am eigenen Bild übertragbar. Bisher keine umfangreiche juristische Debatte wurde darüber geführt, inwieweit das individuelle Schamgefühl dem Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes unterliegt. Dass dies der Fall ist, ist unbestritten. Es spricht viel dafür, dass insofern in Bezug auf den Einsatz von Körperscannern aber keine Rahmenbedingungen und Grenzen bestehen, die sich von denen des Schutzes informationeller Selbstbestimmung grundlegend unterscheiden.

Unzweifelhaft erfolgt bei einem Einsatz von Körperscannern ein Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung. Dessen Ziel ist es, einen am Körper getragenen Gegenstand zu detektieren. Selbst wenn keine längerfristige Speicherung der Daten erfolgt, handelt es sich bei der Erhebung und Auswertung hier um personenbezogene Verarbeitungsvorgänge. Es soll festgestellt werden,  ob zu einer bestimmten Person Erkenntnisse erlangt werden können, die auf eine Sicherheitsgefahr hinweisen. Wird ein solcher Trefferfall festgestellt, hat dies weitere personenbezogene Konsequenzen. Maßnahmen, die die Verknüpfbarkeit der erlangten Daten reduzieren, verringern allenfalls die Eingriffstiefe, ändern aber nichts am Umstand des Eingriffs selbst.

Dieser Eingriff ist auch von großer persönlichkeitsrechtlicher Bedeutung: Mit ihm wird das optische Hindernis überwunden, das Menschen bewusst individuell mit ihrer Kleidung gesetzt haben. Das Durchdringen bis auf die (nackte) Haut wird von vielen Menschen als intimer Eingriff empfunden. Von Relevanz ist weiter, dass der Eingriff nicht nur in spezifischen Einzelfällen erfolgen soll, sondern vielmehr massenhaft und eventuell gar ausnahmslos für sämtliche Personen, die den Abflugbereich eines Flughafens betreten. Hierin liegt eine starke Zwangswirkung. Wollen Menschen von dem Eingriff verschont bleiben, so müssen sie unter Umständen auf die Nutzung von Flugzeugen und damit auf Langstrecken- bzw. Ferndistanzmobilität verzichten.

Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG, B.v. 04.02.2009, Az. 2 BvR 455/08 -Entkleidungsuntersuchung) hat im Hinblick auf den in vieler Hinsicht vergleichbaren Eingriff der körperlichen Durchsuchung (von Untersuchungsgefangenen nach einem externen Kontakt zur Feststellung von Drogen und verbotenen Gegenständen) festgestellt, dass allein die Absicht, Verwaltungsabläufe einfacher zu gestalten, zur Rechtfertigung der zwangsweise durchgeführten Maßnahme nicht genügt. Eine pauschale Erlaubnis zu einem solchen Eingriff dürfe nicht erteilt werden; vielmehr sei eine Prüfung in jedem konkreten Einzelfall nötig. Einzelfallprüfungen sind aber wegen der Massenhaftigkeit der Kontrollnotwendigkeit an Flughäfen nicht möglich. Soll die Maßnahme überhaupt sinnvoll sein, so ist ein systematisches Vorgehen notwendig. Dies hat nicht zwangsläufig zur Folge, dass der Körperscannereinsatz als Flughafenkontrolle verfassungsrechtlich absolut verboten wäre. Wohl aber zwingt die Rechtsprechung des BVerfG zu einer gewissenhaften Prüfung dieser Maßnahme und Berücksichtigung der besonderen Intensität wegen des Intimeingriffes und des Zwangscharakters der massenhaft durchgeführten Maßnahme.

Ein Rückgriff auf polizeirechtliche Generalklauseln zur Gefahrenabwehr zur Legitimation des Köperscannereinsatzes an Flughäfen genügt nicht. Wegen der Massenhaftigkeit und der Systematik des Vorgehens und zumindest des technischen Eindringens in den körperlichen Intimbereich bedarf es einer spezifischen Regulierung. Anderenfalls wüssten weder die Betroffenen noch die anwendenden Stellen, in welchem Rahmen und Umfang diese Maßnahme zulässig ist. Das Wesentlichkeitsprinzip des BVerfG gebietet hier eine spezifische gesetzliche Regulierung.

Gemäß § 5 Abs. 1 Luftsicherheitsgesetz (LuftSiG) kann die Luftsicherheitsbehörde Personen, welche die nicht allgemein zugänglichen Bereiche des Flugplatzes betreten, durchsuchen oder in sonstiger geeigneter Weise überprüfen. Sie kann Gegenstände durchsuchen, durchleuchten oder in sonstiger geeigneter Weise überprüfen, die in diese Bereiche verbracht werden. Diese Regelung erlaubt eine körperliche Durchsuchung von Personen, nicht aber deren Durchleuchtung, da es sich bei der Durchleuchtung um einen anders gearteten Eingriff handelt. Eine Durchleuchtung ist nur in Bezug auf Gegenstände erlaubt. Hätte der Gesetzgeber den Einsatz von Körperscannern erlauben wollen, so hätte er ausdrücklich eine Durchleuchtung von Personen erwähnt.

Gemäß § 4 Bundespolizeigesetz (BPolG) obliegt der Bundespolizei der Schutz vor Angriffen auf die Sicherheit des Luftverkehrs gemäß § 5 des Luftsicherheitsgesetzes, soweit diese Aufgaben nach § 16 Abs. 3 Satz 2 und 3 des Luftsicherheitsgesetzes in bundeseigener Verwaltung ausgeführt werden. Die Datenerhebung durch die Bundespolizei ist in den §§ 21 bis 28 BPolG allgemein normiert, die Durchsuchung von Personen in § 43 BPolG. Gemäß § 43 Abs. 1 BPolG sind Personendurchsuchungen erlaubt, wenn die Person nach einer Rechtsvorschrift festgehalten werden kann, Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sicherzustellende Sachen mitgeführt werden oder im Fall von besonderen Gefährdungslagen. Nach § 43 Abs. 3 BPolG kann die Bundespolizei im Rahmen der Identitätsprüfung „nach Waffen, Explosionsmitteln und anderen gefährlichen Gegenständen durchsuchen, wenn dies nach den Umständen auf Grund der Gefährdungslage oder auf die Person bezogener Anhaltspunkte erforderlich ist“. Eine anlassunabhängige Durchleuchtung von Personen im Rahmen von Flughafenkontrollen ist nach diesen Regeln nicht vorgesehen. 

Die bestehenden spezifischen gesetzlichen Regelungen erlauben somit keine von konkreten Sachverhalten unabhängigen Durchsuchungen mit Hilfe von technischen Mitteln bzw. Durchleuchtungen von Personen, die den geschützten Flughafenbereich betreten.

Die Zulässigkeit des Körperscannereinsatzes lässt sich nicht damit begründen, dass dieser eine vergleichsweise geringere Eingriffstiefe als das erlaubte Abtasten und (das eventuell danach erfolgende Durchsuchen) eines Fluggastes habe. Es ist richtig, dass das körperliche Abtasten von vielen Menschen als lästiger empfunden werden kann als der Einsatz des Köperscanners. Doch handelt es sich hierbei informationell dadurch um eine erheblich weitergehende Maßnahme, dass die gesamte Körperoberfläche systematisch und mit technischen Mitteln abgesucht und zumindest kurzfristig erfasst wird. Das Abtasten und der Einsatz von Körperscannern stehen hinsichtlich der Eingriffsart und -intensität nicht in einem hierarchischen Verhältnis; es sind vielmehr zwei unterschiedliche Maßnahmen mit unterschiedlichen rechtlichen Konsequenzen.

Die Maßnahme ist einer Regulierung zugänglich. Es kann normenklar festgelegt werden, welcher Eingriff durch wen für welche Zwecke mit welchen technischen, organisatorischen und prozeduralen Sicherungen wie lange und mit welchen Konsequenzen erlaubt sein soll.

Eine Rechtfertigung der Maßnahme im Flughafenbereich durch Einwilligung ist nicht möglich. Die Wirksamkeit einer Einwilligung setzt voraus, dass diese weitgehend freiwillig erteilt wird. Dies ist nicht mehr der Fall, wenn die Maßnahme ausnahmslos erfolgt oder mit der Verweigerung der Einwilligung wesentliche Nachteile verbunden sind. Würde der Einsatz des Körperscanners zu einer geringen Beschleunigung des Kontrollvorgangs vor dem Betreten des Flugzeuges führen, der alternativ auch manuell durchgeführt werden kann, so wäre dies wohl noch kein wesentlicher Nachteil bei der Verweigerung der Einwilligung. Daher scheint es möglich zu sein, bei Einräumen einer Wahlmöglichkeit, z.B. im Rahmen eines Pilotprojektes, auf eine gesetzliche Regelung zu verzichten. Soll es aber der Regelfall sein, dass für eine unbestimmte Gruppe von Personen die Körperscannerkontrolle durchgeführt wird, so ist eine gesetzliche Regelung unverzichtbar. Die Eingriffstiefe wird verringert, je größer die Wahlmöglichkeit und damit die Selbstbestimmungsmöglichkeit der Betroffenen ist.

Jede gesetzliche Regelung muss den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beachten: Der Eingriff darf im Hinblick auf das angestrebte Ziel nicht unverhältnismäßig sein; er muss geeignet, erforderlich und angemessen sein. Voraussetzung für die rechtliche Zulassung ist, dass Körperscanner geeignet sind, um gefährliche Gegenstände (Waffen, Sprengstoff) zu erkennen. Die Geeignetheit zum Erkennen von Flüssigsprengstoff wurde in der öffentlichen Diskussion immer wieder in Frage gestellt. Keine Geeignetheit ist gegeben, wenn es für einen potenziellen Straftäter möglich ist, die Detektion mit einfachen Mitteln zu umgehen oder zu verhindern. Die Geeignetheit ist aber nicht schon zu verneinen, wenn ein Detektion mit hoher Raffinesse und unter Aufwendung spezifischer Kenntnisse verhindert werden kann. Solche Umgehungsmöglichkeiten können aber dazu führen, dass die Maßnahme nicht mehr angemessen ist. Zur Geeignetheit werden derzeit umfangreiche Untersuchungen durchgeführt. Deren Ergebnisse müssen fachlich bewertet werden.

Die Erforderlichkeit ist nur gegeben, wenn kein geringerer Eingriff zu einem vergleichbaren Sicherheitsgewinn führen kann. Es muss also dargelegt werden, dass mit dem Einsatz des Körperscanners gegenüber der bisherigen Metalldetektion und dem praktizierten Abtasten ein zusätzlicher wesentlicher Sicherheitsgewinn erreicht wird. Einbezogen werden müssen in den Vergleich auch völlig andere Maßnahmen, die im Ergebnis ein vergleichbares Sicherheitsniveau zu bewirken in der Lage sind. So wurde in der öffentlichen Debatte immer wieder vorgetragen, dass eine selektive Kontrolle (Auswahl nach Alter, Geschlecht, besondere Reiserouten, besondere Herkunft, besondere Merkmale) ebenso geeignet ist wie eine pauschale Überprüfung aller oder fast aller Fluggäste. Daher sei nur eine Überprüfung dieser Personen erforderlich. Eine solche weniger invasive Alternative muss zugleich rechtlich zulässig sein, d.h. sie darf z.B. nicht gegen Diskriminierungsverbote oder gegen sonstige verfassungsrechtliche oder gesetzliche Vorgaben verstoßen. Die Frage der Erforderlichkeit ist Gegenstand der augenblicklichen Untersuchungen sowie der öffentlich geführten Debatte. Eine abschließende Bewertung ist derzeit noch nicht möglich.

Dies gilt auch für die Bewertung der Angemessenheit. Für die Bewertung der Angemessenheit kommt es auf alle rechtlichen, organisatorischen und technischen Rahmenbedingungen an. Kann durch deren Gestaltung eine Minimierung des Eingriffs erreicht werden, so hat dies hinsichtlich der Angemessenheitsprüfung eine positive Wirkung. Folgende Rahmenbedingungen sind relevant:

Durch die Wahlmöglichkeit von Alternativen zum Einsatz des Körperscanners wird die Eingriffsintensität verringert und die Bestimmungsmöglichkeit der Betroffenen erhöht. Soll bzw. kann keine alternative Wahlmöglichkeit eingeräumt werden, so kann u.U. durch die Eröffnung einer begründungsbedürftigen Widerspruchsmöglichkeit im Einzelfall (z.B. für Prothesenträger, Behinderte, bei Vorliegen bestimmter religiöser Ausschlussgründe) und eines für den Fall des Widerspruchs vorgesehenen Alternativvorgehens bestimmten schutzwürdigen Betroffeneninteressen genügt werden.

In jedem Fall ist größtmögliche Transparenz für die Betroffenen anzustreben. Diese dient nicht nur der Erhöhung der Akzeptanz. Diese ist vielmehr auch im Interesse informationeller Selbstbestimmung und im Interesse effektiven Rechtsschutzes geboten. Transparenz kann durch unterschiedliche Maßnahmen hergestellt werden: eine hinreichend bestimmte und damit für die Betroffenen kalkulierbare gesetzliche Regelung, die Veröffentlichung untergesetzlicher verbindlicher Regelungen zum Technikeinsatz und zum Verfahren, unabhängige Zertifizierung der Technik bzw. der eingesetzten Geräte, sonstige Veröffentlichungen zur Technik und zum Verfahren, z.B. über das Internet, Vororthinweise durch Hinweisblätter, Schilder, persönliche mündliche Informationen.

Mit technischen Lösungen kann eine Erhöhung des Schutzes des allgemeinen Persönlichkeitsrechts erreicht werden. Soweit diese ohne bzw. mit vertretbarer Einschränkung der Funktionalität des Scannereinsatzes möglich sind, sind diese zwingend vorzusehen. Mit der angestrebten schematischen Darstellung des Körpers in einer abstrahierten Form ("Legomännchen") kann die Eingriffstiefe reduziert, aber der intensive Eingriff nicht völlig beseitigt werden, da zunächst Rohdaten des nackten Körpers technisch erhoben werden müssen, bevor diese zu Auswertungs- und Darstellungszwecken verfremdet werden. Durch die technische Ausblendung sensibler Teile (Prothesen, Herzschrittmacher, Genitalien) mit Hilfe automatisierter Mustererkennung kann eine Reduzierung der Eingriffsintensität bewirkt werden. Entsprechendes gilt für die Ausblendung von Identifizierungsmerkmalen, z.B. durch die Nichterfassung des Kopfes bzw. des Gesichtes.

Auch mit Hilfe von organisatorischen Vorkehrungen kann der Persönlichkeitsschutz verbessert werden. So kann das den Körperscanner auswertende Personal räumlich und visuell von den überprüften Personen abgeschottet werden; der Hinweis auf die Notwendigkeit einer (manuellen) Vorort-Nachprüfung kann elektronisch erfolgen. Zu den organisatorischen Vorkehrungen gehören auch eine hinreichende Ausbildung und sonstige Anforderungen in Bezug auf das eingesetzte Personal, insbesondere auch im Hinblick auf die Beachtung des Persönlichkeitsrechts der Kontrollierten.

Da es Ziel des Einsatzes ist, mit dem Körperscanner eine konkrete Gefahr im Hinblick auf einen direkt danach erfolgenden Fluges vorzubeugen und hierfür eine Speicherung der Roh- oder der Auswertungsdaten nicht erforderlich ist, ist eine sofortige Löschung dieser Daten nach Abschluss des Kontrollvorgangs vorzusehen und durchzuführen. Eine Speicherung der Daten im Wirkbetrieb, z.B. zu Zwecken der Qualitätssicherung, ist nicht zu rechtfertigen. Auch eine Aufbewahrung der Daten bis zum Ende des Fluges erscheint unverhältnismäßig, da dies nicht mehr der Zielsetzung der Gefahrenvorbeugung dient. Das Ziel der nachträglichen Feststellung von Fehlerursachen wäre unverhältnismäßig. Fehler lassen sich beim Einsatz dieser Technologie nicht vollständig verhindern. Es geht vielmehr darum, eine Fehleroptimierung anzustreben (Reduzierung der False Acceptance Rate und der False Rejection Rate). Diese Fehleroptimierung muss und kann im Rahmen der Erprobung der Technologie erfolgen bzw. im Rahmen von einsatzbegleitenden Wirkstudien, z.B. auf Basis von Einwilligungen der Betroffenen.

Aus persönlichkeitsrechtlicher Sicht wäre eine Zertifizierung der Geräte bzw. der Verfahren wünschenswert. Eine transparente Zertifizierung durch eine unabhängige und vertrauenswürdige Stelle ist geeignet, die Akzeptanz des Einsatzes von Körperscannern bei den Betroffenen bzw. in der Öffentlichkeit zu erhöhen.

Kiel, den 09.03.2010
Thilo Weichert, Leiter des Unabhängigen Landeszentrums für Datenschutz Schleswig-Holstein