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Dienstag, 30. März 2010

3: Vorträge, Vorlesungen, Aufsätze

Datenschutz von Konsumentinnen und Konsumenten

von Thilo Weichert

Der hier wiedergegebene Text wird gedruckt veröffentlicht im

Jahrbuch Menschenrechte 2010
Informationelle Diskriminierung - Datenschutz als Solidaritätsanspruch
Böhlau Verlag, Wien

I. Begründungen informationeller Selbstbestimmung

Das deutsche Bundesverfassungsgericht (BVerfG) begründete in seinem Volkszählungsurteil aus dem Jahr 1983 das von ihm neu abgeleitete Recht auf informationelle Selbstbestimmung, also das Grundrecht auf Datenschutz, freiheitsrechtlich: Wer unsicher hinsichtlich der Verarbeitung persönlicher Daten durch andere Stellen ist, "wird möglicherweise auf eine Ausübung seiner entsprechenden Grundrechte verzichten". Diese Rechtfertigung des Datenschutzes gilt insbesondere im Hinblick auf die Erfassung durch staatliche Stellen, die mit hoheitlichen Zwangsmitteln Druck auf die Menschen ausüben können. Doch ist spätestens seit 1990 anerkannt, dass das Grundrecht auf Datenschutz auch im Privatrechtsverkehr gilt. Dies trifft für Arbeitsverhältnisse zu, in denen die abhängig Beschäftigten in einem Kontroll- und Pflichtenverhältnis stehen. Dies gilt aber auch für das Verhältnis zwischen Wirtschaftsunternehmen und Verbraucherinnen und Verbrauchern ohne formelle Über-Unterordnungsbeziehung. Im Jahr 2001 entschied das BVerfG mit Bezug auf die Versicherungsbranche: Hat in einem Vertragsverhältnis ein Partner ein solches Gewicht, dass er den Vertragsinhalt faktisch einseitig bestimmen kann, so ist es Aufgabe des Rechts, im Interesse der Wahrung der Grundrechte vor allem des schwächeren Vertragspartners zu verhindern, dass sich "die Selbstbestimmung in eine Fremdbestimmung verkehrt". Damit garantierten die Freiheitsrechte, und spezifisch das allgemeine Persönlichkeitsrecht bzw. das Grundrecht auf Datenschutz, nicht nur die Freiheit vor Angst, sondern auch die Freiheit vor Manipulation und Diskriminierung.

Angesichts der technologischen Entwicklung liegen die größeren Gefahren für unsere Grundrechte in einer modernen, konsumorientierten Informationsgesellschaft nicht mehr in existenziellen materiellen Beeinträchtigungen, sondern in der Vorenthaltung von Chancen der Selbstverwirklichung. Damit gewinnt das Recht auf informationelle Selbstbestimmung die Nähe zu einem Grundrecht, das zunächst beim Datenschutz nicht mitgedacht wird: das Recht auf Gleichbehandlung nach Art. 3 unseres Grundgesetzes. Dort wird im dritten Absatz verboten, jemanden "wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauung" zu benachteiligen oder zu bevorzugen. Spätestens mit dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz hat dieser Grundsatz Einzug ins Privatrecht und auch ins Verbraucherrecht gefunden. Klassische Anwendungsfälle sind u.a. Massenverträge und Versicherungsbeziehungen: Sondertarife für Frauen, Ausländer, Moslems, sexuell oder politisch Andersorientierte soll und darf es nicht geben. Die zwangsläufige Folge dieser normativen Vorgabe ist, dass Informationen über Geschlecht, Nationalität, Religion ... den (stärkeren) Vertragspartner nicht zu interessieren haben: Derartige Daten dürfen insofern nicht erhoben und verarbeitet werden.

Gerade bei Versicherungsverträgen erschließt sich dieser Gedanke. Deren Grundlage sind Solidaritätserwägungen: Die Gemeinschaft soll denen in einem Kollektiv der Versicherten beistehen, denen das Schicksal böse mitspielt. Die Gretchenfrage, die sich dann stellt, ist: Was ist Schicksal und was selbst verschuldet: der Unfall bei einer Risikosportart, der Lungenkrebs beim Raucher, die haftpflichtigen Schäden bei einer Familie mit kleinen Kindern als Raubauken? Die Tarife der Versicherungen haben inzwischen eine Differenziertheit erreicht, bei der einem als Versicherungsnehmer schwindelig werden kann. Und bisher gibt es keine Instanz, die zulässige von unzulässigen Differenzierungen trennt. Diese Trennung wird vom Markt vorgenommen, genauer von den Versicherungsunternehmen als Marktteilnehmer. Auch der Datenschutz hatte hierauf bisher keine Antwort. Galt bis ins Jahr 2009 hinein, dass ein Wirtschaftsunternehmen vom Verbraucher die Informationen erheben durfte, die für die Vertragsabwicklung "dienlich" waren, so gilt nun, dass die Daten "erforderlich" sein müssen. Doch erforderlich sind eben all die Angaben, die eine besonderes Risiko kennzeichnen, wenn es im Vertrag nur als Sonderrisiko ausgewiesen wird: das Ausüben des Risikosportes, der Konsum wievieler Zigaretten, die Zahl der Kinder in einem schadensgeneigten Alter...

II. Gescorte Konsumentinnen und Konsumenten

Die Entwicklung in der Informations- und in der Biotechnik beschleunigt die Ausdifferenzierung bei unseren Konsumentenverträgen. Schon früh in den 70er Jahren machten sich Unternehmen in den USA die elektronische Datenverarbeitung zur Minimierung von Risiken und zur Maximierung von Chancen im Verbraucherkontakt zunutze: Durch das Sammeln von Verbrauchermerkmalen, deren Be- und Auswertung konnten die Verbraucherinnen und Verbraucher in mehr oder weniger profitträchtige Kategorien eingestuft werden. Erfolgte diese Kategorisierung zunächst nur grob nach einfachen Gruppenzugehörigkeiten, so wurden die Kategorien mit der Zunahme der Verfügbarkeit von Merkmalen und Rechenkapazität immer differenzierter und ausgeklügelter. Am Anfang ging es v.a. um zielgerichtete Werbung und um den Ausschluss von Ausfallrisiken bei Kreditverträgen. Doch die Methode schien sich zu bewähren und fand in immer mehr Branchen und Konstellationen Anwendung. Vor allem bei Massen- und Distanzgeschäften, bei denen zumeist auch ein erhöhtes Ausfallrisiko besteht, machte sich der gläserne Konsument breit. Die soziale Bindung zum Kunden wird ersetzt durch informationelle Kontrolle. Der Wettbewerb und dessen Flexibilisierung und Globalisierung sowie schwindende Profitmargen zwangen die Marktunternehmen zu diesen Distanzgeschäften und dazu, verstärkt Differenzierungsmethoden zu nutzen, die letztlich auch Diskriminierungswirkungen haben.

Ausschlaggebend für den Vertragsabschluss und den Vertragsinhalt wurden immer mehr die Wahrscheinlichkeiten von Vertragsrisiken und –chancen - also einer Leistungsstörung, eines Zahlungsverzugs, eines übermäßigen Schadens einerseits oder eines Anschlussvertrages, einer langfristigen Kundenbindung, von Sonderzahlungen und hoher Gewinnmargen andererseits. Diese Wahrscheinlichkeiten haben mit dem Konsumenten persönlich u.U. gar nichts mehr zu tun, sondern nur noch etwas mit dessen Merkmalen. Die Wahrscheinlichkeiten werden gescort, d.h. anhand der Merkmale berechnet und – mehr oder weniger automatisiert - zur Grundlage von Entscheidungen gemacht, ob und wie ein Geschäft zustande kommt. Der Verbraucher ist hilflos: Ihm fehlt der Überblick und erst recht die Transparenz über die ihm gemachten Angebote wie über die diesen zugrunde liegenden Datenauswertungen. Er kann sich nicht wehren, wenn er auf der Grundlage falscher Daten, falscher Auswertungen oder einfach falscher Schlüsse diskriminiert wird.

Welche falschen Schlüsse gezogen werden können, kann an drei anschaulichen Beispielen dargelegt werden: Die Kaufkraft und Kreditwürdigkeit von Menschen wird gerne der jeweiligen Adresse zugeordnet: Es ist statistisch eine Binsenweisheit, dass beide in einem sozialen Brennpunkt niedriger sind als in einem Villenviertel. Nun kann es aber individuelle Gründe geben, dass ein besonders kaufkräftiger und kreditwürdiger Mensch in eine Gegend zieht, die statistisch als sozialer Brennpunkt markiert ist, z.B. der erfolgreiche mobile Geschäftsmann, der im anrüchigen Bahnhofsviertel wohnt. Ein anderes frappierendes Beispiel für die Irrationalität des Scoring ist die langjährig praktizierte negative Bewertung der Zahl der Eigenauskünfte bei Auskunfteien, was als Hinweis auf eine besondere klamme Situation und einen hohen Kreditbedarf gewertet wurde. Tatsächlich kann eine hohe Zahl von Kreditauskünften Indiz für einen besonders korrekten und besorgten Menschen sein, der sich seiner guten Bonität bei den Auskunfteien regelmäßig vergewissern möchte und deshalb von seinem gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Betroffenenrecht Gebrauch macht. Kontraproduktiv war auch die negative Bewertung von Kreditanfragen, die nicht zwangsläufig auf einen hohen Kreditbedarf deuten muss, sondern Merkmal eines besonders bewussten Verbrauchers sein kann, der vor einem Vertragsabschluss mehrere Vergleichsangebote einholt.

Der Gesetzgeber hat insofern reagiert und ab April 2010 einen gewissen Schutz vorgesehen. Gemäß dem Datenschutzgesetz dürfen sich weder die Adresse noch ein bewusstes Verbraucherverhalten negativ auf einen Score auswirken. Den Konsumentinnen und Konsumenten wird gesetzlich mehr Transparenz zugesichert. Doch wurde damit an den Symptomen, nicht an den Ursachen kuriert. Der Gesetzgeber hat überhaupt keine Vorstellung, welche informationellen Diskriminierungen sich die Rechenzentren der Wirtschaftsunternehmen morgen ausrechnen werden. Und die Hoffnungen auf die Datentransparenz sind trügerisch angesichts der Komplexität und Dimension von persönlichen Datenauswertungen, denen heutzutage Verbraucher ausgesetzt sind und die diese intellektuell überfordern: Sie haben nicht die informationstechnischen, rechtlichen und ökonomischen Kenntnisse, um das bewerten zu können, was ihnen möglicherweise von der Wirtschaft beauskunftet werden könnte.

III. Die Ausweitung der Datenbasis

Nicht nur der Gesetzgeber hat keine Vorstellung von den möglichen und tatsächlich täglich stattfindenden Diskriminierungen, selbst die Unternehmen selbst müssen hiervon keine Ahnung haben: Immer mehr Unternehmen setzen Data Mining ein. Bei dieser Methode wird in den Kundendatenbanken, den "Customer Relationship Management"-Systemen, automatisch nach Datenkorrelationen gesucht, die dann in Werbemaßnahmen oder gar in differenzierten Vertragsgestaltungen umgesetzt werden. Hierbei wird eine Wahrscheinlichkeit nur noch durch eine Maschine festgestellt und, ohne dass ein „dummer“ Mensch dazwischenfunken müsste, zur Grundlage der "Kundenbetreuung" gemacht. Fragt man dann ein Unternehmen, wie es zu dieser spezifischen Betreuung gekommen ist, so mag dieses darauf antworten, dass es das auch nicht weiß. Wohl aber sei sicher, dass ein mathematisch-wissenschaftliches Verfahren eingesetzt werde, an dessen statistischer Richtigkeit keine Zweifel bestünden.

Die Datenbasis für die Unternehmen erweitert sich dauernd. War es in den 70ern der Versandhandel, bei dem analoge Spuren mit Kundenhistorien hinterlassen wurden, so hat sich der Datenbestand mit dem elektronischen Bezahlen massiv ausgeweitet. Ergänzend wurden und werden externe Datenbanken herangezogen, denen zunächst nur die Funktion zukam, Aktualität und Korrektheit der Adressen sicherzustellen, bei denen es bald aber auch um soziodemografische Daten und Angaben zur Bonität und zum Konsum- und Zahlungsverhalten ging. Einen weiteren Schub brachten Kundenkarten und Kundenbindungssysteme, mit denen erstmals gezielt das gesamte Konsumentenverhalten individuell erfasst und analysiert wurde, um eine optimierte Kundenansprache gemäß Eigenschaften, Interessen und Verhaltensweisen vornehmen zu können. Auch die Mustererkennungen von Bildern aus Videoüberwachungen erlauben Verhaltensdetektionen mit hohem Aussagewert für Konsumentenverhalten.

Die ultimative Kundenerfassung wird aber mit der Registrierung der Telekommunikationsnetzaktivitäten erreicht: Diese erlaubt mit der Analyse der Verkehrsdaten, gekoppelt mit Suchmaschineneingaben, ausgefüllten Webformularen, Blogeinträgen, eigenen Webveröffentlichungen und angesurften Inhaltsseiten eine Informationsdichte, die offline nie erzielt werden könnte. Insbesondere US-amerikanische Anbieter sind bei der Auswertung und Ausbeutung der Nutzungsdaten nicht oder nur wenig durch Datenschutzvorschriften eingeschränkt. Zwar erlauben die IP-Adressen von Nutzenden schon eine gewisse Lokalisierung, doch die dritte Dimension der Konsumentenanalyse - nach Ware und Zeit kommt nun der Aufenthaltsort ins Spiel - eröffnet sich endgültig erst mit dem mobilen Netz, durch Funkzellenanalysen und Satellitenortung und den Local Based Services.

Ein breites Feld informationeller Diskriminierung von Kundinnen und Kunden eröffnet sich bei Gesundheitsdaten. Nach dem Datenschutzrecht sind diese besonders geschützt. Das hindert aber - vor allem im privaten wie im gesetzlichen Versicherungsbereich - Unternehmen nicht daran, diese Daten bei Vertragsabschluss und -abwicklung als Informationsbasis heranzuziehen. Schicksal und Selbstverschulden sind bei der Gesundheit - wie wohl kaum in einem anderen Bereich - oft untrennbar miteinander verstrickt. Sicher hätte es eine Auswirkung z.B. auf die Gesundheitskosten, wenn alle Menschen sich nur biologisch ernährten, nicht rauchten und keinen Alkohol konsumierten und täglich Sport treiben würden. Doch soll und will eine freiheitliche Gesellschaft seinen Menschen derartige Vorgaben machen und deren Einhaltung dann wirklich auch überprüfen und möglicherweise erzwingen? Juli Zeh hat zu einer solchen Dystopie jüngst einen äußerst lesenswerten Roman mit dem Titel "Corpus Delicti" geschrieben.

Und schon sind wir bei der Biotechnologie: Die jüngsten Fortschritte in der Genforschung werden zwar in der Öffentlichkeit wenig wahrgenommen, sind aber von gewaltiger Sprengkraft. Die erbliche Disposition von Menschen ist potenziell hinsichtlich individueller Chancen und Risiken unbegrenzt erforschbar - von intellektuellen und körperlichen Chancen bis hin zu der Gefahr, in einigen Jahren an einer unheilbaren Krankheit zu sterben. Auch insofern hat der Gesetzgeber mit einem Gendiagnostikgesetz eine gewisse Bremse vorgesehen und Leitplanken gezogen. Doch bleibt es Spekulation, ob damit der informationellen Diskriminierung und Entsolidarisierung ein wirksamer Riegel vorgeschoben ist. Unabhängig davon: Das Angebot zur genetischen Eigendiagnose hat - ganz unabhängig von den ökonomischen Konsequenzen für die Betroffenen, für die Marktteilnehmer v.a. im Gesundheits- und im Versicherungswesen und für die Gesellschaft allgemein - gravierende Konsequenzen für die Selbstwahrnehmung des Menschen und sein seelisches Wohlbefinden. Hier tun sich nicht nur große Chancen, sondern auch gewaltige Abgründe auf.

IV Schlussfolgerungen

Was ist nun so gravierend an der gezielten Ansprache, der schmeichelnden Umwerbung der Kunden gemäß den eigenen Interessen und Möglichkeiten und dem Vorenthalten von Marktangeboten, denen die Konsumentinnen und Konsumenten in der Vergangenheit nicht informationell, sondern räumlich und finanziell ferngehalten waren? Fremdbestimmung ist keine Errungenschaft der modernen Informationsgesellschaft. So richtig diese Feststellung ist, so unbestreitbar ist die neue Dimension informationeller Fremdbestimmung, der Verlust an Transparenz und die Anonymität der Fremdbestimmer, die sich dadurch der Kritik, der demokratischen und der Markt-Kontrolle entziehen. Neu ist weiterhin die Zweckfreiheit der vorhandenen Daten über die Menschen: Diese stehen nicht nur den Marktunternehmen zur Verfügung, sondern potenziell jedem und jeder und - hier schließt sich der Kreis zu den Ursprüngen des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung als Abwehrrecht gegen den Staat - hoheitlichen Stellen und Behörden. Der Staat nutzt schon heute für seine sicherheits-, steuer- und sozialbehördlichen Zwecke die privatwirtschaftlich gespeicherte Telekommunikations-, Gesundheits-, Finanzdienstleistungs- und Verkehrsdaten. Viele Staaten planen dies - teilweise im internationalen Maßstab - in noch viel größerem Umfang. Irgendwann wird es dem Konsumenten, der zugleich Staatsbürger ist, nicht mehr möglich sein, sich dem durch Datenvermeidung zu entziehen. Spätestens dann wird die gläserne Konsumentin und der gläserne Konsument zu einer Bedrohung für unsere freiheitliche und demokratische Informationsgesellschaft.

Weichert, Thilo, Dr. jur., MA pol., geb. 1955, ist Landesbeauftragter für Datenschutz Schleswig-Holstein und damit Leiter des Unabhängigen Landeszentrums für Datenschutz in Kiel,