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Montag, 31. März 2014

Gesundheitsdaten im Arbeitsverhältnis

Beitrag: Gesundheitsdaten im Arbeitsverhältnis

Im Rahmen von Arbeitsverhältnissen spielen Gesundheitsdaten des Arbeitnehmers eine wichtige Rolle. Der Beitrag beschreibt, unter welchen Voraussetzungen Gesundheitsdaten bei der Einstellung erhoben werden dürfen, welche Daten der Betriebsarzt verarbeitet, welche Kommunikationsmöglichkeiten und -pflichten bestehen und wann solche Daten wieder gelöscht werden müssen.

Gesundheitsdaten im Arbeitsverhältnis

 

I.     Grundsätzlicher Interessenkonflikt
II.     Rechtsgrundlagen
III.     Die Rolle des Betriebsarztes
IV.     Die Erhebung von Gesundheitsdaten im Bewerbungsverfahren
V.     Die Erhebung von Gesundheitsdaten während des Arbeitsverhältnisses

I. Grundsätzlicher Interessenkonflikt

  1. Die Gesundheit des Arbeitnehmers (AN) ist nicht nur für diesen, sondern auch für den Arbeitgeber (AG) von Wichtigkeit. Das Wohlbefinden des AN bei der Arbeit und ein gutes Arbeitsergebnis für den AG
  • setzen grundsätzlich voraus, dass der AN körperlich und geistig gesund und auf der Höhe seiner Leistungsmöglichkeit ist. Dies ist nicht immer gegeben. AN werden krank, sind durch Behinderungen eingeschränkt, durch besondere Vorkommnisse seelisch belastet oder sie fallen wegen eines Unfalls beruflich aus. Eine sozialstaatliche Errungenschaft besteht darin, dass die AN wegen Krankheit und Behinderung nur eingeschränkt oder gar nicht gekündigt werden dürfen und dass die Solidargemeinschaft weitgehend die Versorgung der Kranken trägt und dass die krankheitsbedingten Verluste des AG zumindest teilweise kompensiert werden.

Dessen ungeachtet hat der AG ein starkes Interesse an einer gesunden Belegschaft und kein Interesse an medizinisch bedingten Ausfällen. Erst recht hat er kein Interesse daran, dass ein AN unter dem Vorwand, krank zu sein, seine Arbeitskraft nicht produktiv einsetzt. Dieses Interesse korrespondiert mit einem Interesse des AG, Kenntnis über den Gesundheitszustand der Belegschaft zu haben. Dieser Neugier stehen das Persönlichkeitsrecht der AN und das die AN schützende Patientengeheimnis entgegen. Der Gesundheitszustand hat nicht nur Relevanz für die Arbeitsleistung im Betrieb. Dabei handelt es sich auch um einen höchst privaten persönlichen Umstand, der grundsätzlich und vorrangig den Betroffenen etwas angeht. Konsultiert dieser deswegen einen Arzt, so entsteht ein therapeutisches Vertrauensverhältnis, in dem ein AG grundsätzlich nichts zu suchen hat. Dennoch bedarf es einer gewissen Kommunikation über die Gesundheit, des Austauschs von Gesundheitsdaten zwischen AN, AG und Arzt sowie - wegen des teilweise Einstehens der "Solidargemeinschaft" - Sozial- bzw. Krankenversicherung.

II. Rechtsgrundlagen

Im Folgenden soll diese Datenkommunikation aus tatsächlicher und rechtlicher Sicht genauer betrachtet werden. Dabei ist in Ermangelung eines Arbeitnehmerdatenschutzgesetzes auf allgemeine Regelungen zurückzugreifen. Für Ärzte gelten die Normen zur ärztlichen Schweigepflicht (Patientengeheimnis,§ 9 Musterberufsordnung der Ärztekammern - MBO ÄK, § 203 Strafgesetzbuch - StGB) und - für den privaten Beschäftigungsbereich - das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG). Die ärztliche Schweigepflicht bleibt durch das BDSG gem. § 1 Abs. 4 S. 2 BDSG unberührt. Die relevante Regelung im BDSG ist § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, der dem AG die Datenverarbeitung für eigene Geschäftszwecke erlaubt, wenn es der Zweckbestimmung des Arbeitsvertragsverhältnisses dient. Im BDSG 2001 wurde die neue Kategorie der sog. sensitiven Daten, für die besondere Verarbeitungsvoraussetzungen gelten, geschaffen (§§ 3 Abs. 9, 28 Abs. 6-9 BDSG). Hierzu gehören neben anderen auch die Angaben über die Gesundheit. Im öffentlichen Bereich gibt es im Beamtenrecht (z.&nbs;B. Bundesbeamtengesetz, BBG) sowie im Recht der Angestellten spezifische Regelungen, auf die hier nicht gesondert eingegangen wird. Außerdem sind insbesondere zur Tätigkeit von Betriebsärzten spezifische Normen zu beachten, v.a. das Arbeitssicherheitsgesetz (ASiG).

Generell sind Daten bei dem AN direkt zu erheben. Ohne seine Mitwirkung dürfen Daten nur erhoben werden, wenn eine Rechtsvorschrift dies vorsieht oder zwingend voraussetzt und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass überwiegende schutzwürdige Interessen des AN beeinträchtigt werden (§ 4 Abs. 2 BDSG). Ein heimliche Durchführung von medizinischen Tests ist im Bewerbungsverfahren wie während des Arbeitsverhältnisses generell unzulässig.

III. Die Rolle des Betriebsarztes

Bei der Verarbeitung von Gesundheitsdaten im Arbeitsverhältnis spielt der Betriebsarzt eine zentrale Rolle. Er soll die Arbeitssicherheit fördern und damit den AN schützen und zugleich auch die Interessen des AG wahren. Um beides erreichen zu können, soll ihm der AN vertrauen können. Die Aufgaben der Betriebsärzte werden in § 3 Arbeitssicherheitsgesetz (ASiG) beispielhaft aufgezählt. Zugleich unterliegen sie wie andere Ärzte der ärztlichen Schweigepflicht nach § 9 der MBO-ÄK bzw. § 203 StGB - auch gegenüber dem AG (§ 8 Abs. 1 S. 3 ASiG). Hiervon gibt es aufgabentypische Ausnahmen: Bei Einstellungsuntersuchungen wird in der Bereitschaft zur Untersuchung das stillschweigende Einverständnis gesehen, das Ergebnis dem AG bekannt zu geben, aber nur, soweit es für die Tätigkeit relevant ist, also v.a., ob gegen eine bestimmte Beschäftigung gesundheitliche Bedenken bestehen oder nicht. Es besteht keine Informationspflicht und kein Informationsrecht über die Art der Erkrankung oder über eine voraussichtliche Krankheitsentwicklung. Vor der Untersuchung muss der Betriebsarzt über den Zweck der Untersuchung ausdrücklich aufklären und klarstellen, dass es sich nicht um eine Vorsorgemaßnahme sondern um eine Eignungsuntersuchung handelt, § 6 Abs. 1 ArbMedVV 2013.

Generell gilt, dass eine Offenbarung (Datenweitergabe) durch den Betriebsarzt an den AG der Einwilligung des AN bedarf. Widerspricht der AN einer Offenbarung, so ist für die Annahme einer mutmaßlichen oder konkludenten Einwilligung kein Platz mehr. Eine pauschale vertragliche Vereinbarung im Arbeitsvertrag zur Entbindung des Betriebsarztes von der Schweigepflicht ist unwirksam. Dies gilt auch für eine gegenüber dem Betriebsarzt abgegebene allgemeine und pauschale Entbindungserklärung. Generell gilt, dass sich die Entbindung nur auf die Weitergabe von tätigkeitsbezogenen Tauglichkeitsurteilen beziehen kann.

Arbeitsmedizinische Einstellungs- und Nachuntersuchungen sind teilweise in Gesetzen ausdrücklich geregelt. Nach § 15 SGB VII (z.B. i.V.m. §§ 3 ff. Unfallverhütungsvorschrift "Arbeitsmedizinische Vorsorge" - bisher VBG 100, nun BGV A4, "Gesundheitsdienst" - bisher VBG 103, nun BGV C8, berufsgenossenschaftlicher Grundsatz G 42 "Tätigkeit mit Infektionsgefährdung, in dem HIV-Antikörpertests vorgesehen sind) können Vorschriften von Unfallversicherungsträgern die Untersuchung von Angehörigen bestimmter Berufsgruppen vorsehen. Die von der Berufsgenossenschaft ermächtigten Ärzte haben jeden untersuchten AN über den Untersuchungsbefund zu informieren und ihn schriftlich über etwaige gesundheitliche Bedenken im Hinblick auf die spezifische Tätigkeit zu beraten. Dem AG sind Datum und Ergebnis ärztlicher Vorsorgeuntersuchungen in Bezug auf den Arbeitsplatz mitzuteilen. Die Übermittlung von Diagnosedaten durch den Arbeitsmediziner an den AG ist ausdrücklich verboten (§ 15 Abs. 2 Nr. 9 SGB VII; s.u. IV).

Eine Übermittlungsregelung enthält weiterhin § 202 SGB VII i.V.m. § 5 BKVO, wonach jeder Arzt und damit auch der Betriebsarzt im Fall des begründeten Verdachts auf eine Berufskrankheit verpflichtet wird, dies dem Träger der Unfallversicherung oder dem Gewerbearzt anzuzeigen. Darüber hat der Arzt den versicherten AN zu unterrichten und den Empfänger der Anzeige zu benennen. Eine Meldepflicht bei betrieblichen Unfällen und Anhaltspunkten für eine Berufskrankheit gegenüber dem Unfallversicherungsträger trifft übrigens auch nach § 193 SGB VII den Unternehmer selbst.

Umstritten war, ob bzgl. des Untersuchungsergebnisses auch bei allgemeinen arbeitsmedizinischen Vorsorgeuntersuchungen (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 ASiG) eine Offenbarungsbefugnis gegenüber dem AG besteht. Eine konkludente Einwilligung hierzu wird damit begründet, dass der AN nicht zu einer solchen Vorsorgeuntersuchung gezwungen werden kann. Richtig ist aber wohl, dass auch hier eine ausdrückliche Einwilligung eingeholt werden kann und muss. Gerade wegen der Freiwilligkeit der Untersuchung muss der AN nicht mit einer Weitergabe rechnen. Lediglich bei arbeitsmedizinisch notwendigen und gesetzlich geforderten Untersuchungen, die ein Beschäftigungsverbot auslösen können, kann von einer konkludenten Einwilligung ausgegangen werden, wenn nicht gar normativ eine gesetzliche Mitteilungspflicht vorgesehen ist. In diesen Fällen ist aber zuvor dem AN die Bedeutung der Untersuchung und das Untersuchungsergebnis mitzuteilen.

Erfolgt eine Untersuchung bzw. Behandlung durch den Betriebsarzt auf Grund der Initiative des AN, so gelten die allgemeinen Regelungen zur Beachtung des Patientengeheimnisses, als würde es sich bei dem Betriebsarzt um einen externen Arzt handeln. Eine Offenbarungsbefugnis gegenüber dem AG besteht damit grundsätzlich nur im Fall des Vorliegens einer wirksamen Einwilligung.

Organisatorisch kann es sich bei dem Betriebsarzt um einen Teil des AG handeln oder um ein eigenständiges Unternehmen bzw. eine eigenständige Person. Er ist nicht zwangsläufig Teil der speichernden Stelle des AG, sondern kann rechtlich völlig selbstständig und damit auch selbst verantwortlich sein. Bzgl. der Wahrung des Patientengeheimnisses gilt dies in jedem Fall.

Gesundheitsdaten haben grundsätzlich nichts in der Personalakte zu suchen. Der Betriebsarzt hat seine Akten getrennt von der allgemeinen Personaldatenverarbeitung zu führen und muss den Zugriff auf diese Daten auf seine Hilfspersonen beschränken. Ob der Betriebsarzt die ihm über 10 Jahre obliegende Dokumentation konventionell oder elektronisch vornimmt, ist grundsätzlich ihm selbst überlassen. Die Dokumentationspflicht obliegt dem jeweiligen Betriebsarzt, nicht dem AG. Dies hat zur Folge, dass beim Wechsel des Betriebsarztes die bisherige Dokumentation vom neuen Betriebsarzt nur fortgeführt und weitergenutzt werden darf, wenn der AN hierin ausdrücklich einwilligt (http://www.datenschutzzentrum.de/material/themen/gesund/uebergab.htm).

Die obigen zum Betriebsarzt gemachten Ausführungen lassen sich auf die Tätigkeit eines Berufspsychologen weitgehend übertragen, egal, ob dieser selbständig oder abhängig beschäftigt als Betriebspsychologe tätig ist.

Der AN hat einen Anspruch gegenüber dem Betriebsarzt auf Einsicht in seine Patientenakte ( http://www.datenschutzzentrum.de/medizin/arztprax/dsrdpat1.htm). Dieser persönlichkeitsrechtlich begründete Anspruch lässt sich aber nicht auch aus dem Recht des AN auf Einblick in seine Personalakte (§ 83 Abs. 1 BetrVG) legitimieren, da die Betriebsarztunterlagen materiell nicht zur Personalakte gehören. Etwas anderes gilt nur gegenüber dem AG, wenn die Unterlagen aus bestimmten Gründen dem Zugriff des AG unterliegen.

IV. Die Erhebung von Gesundheitsdaten im Bewerbungsverfahren

Die erste Informationsgrundlage des AG über den AN ist die Bewerbung, bei der der AN über sich bzw. über seine Arbeitskraft vieles offenlegen muss, um den Zuschlag zu bekommen. Die Grenzen zwischen Selbstanpreisung und Selbstentäußerung sind oft alles andere als klar. Dies gilt insbesondere hinsichtlich sensibler persönlicher Informationen.

In Rechtsvorschriften ist vorgesehen, dass in bestimmten Arbeitsbereichen bzw. bei bestimmten Personengruppen bestimmte gesundheitliche Untersuchungen im Rahmen des Einstellungsverfahrens durchgeführt werden müssen. Nach § 32 Jugendarbeitsschutzgesetz (JArbSchG v. 12.04.1976, BGBl. I, 965, zuletzt geändert BGBl. I 2000, 1983) darf ein Jugendlicher, der in das Berufsleben eintritt, nur beschäftigt werden, wenn er innerhalb der letzten vierzehn Monate von einem Arzt untersucht worden ist und dem AG eine entsprechende Bescheinigung vorlegt. Ein Jahr später muss sich der AG eine entsprechende weitere Bescheinigung vorlegen lassen. Nach § 43 Abs. 1 Infektionsschutzgesetz (InfSchG) müssen Personen, die in der Produktion von Lebensmitteln oder in Küchen beschäftigt werden sollen, über eine Bescheinigung des Gesundheitsamtes oder eines beauftragten Arztes nachweisen, dass bestimmte infektiöse Krankheiten nicht vorliegen. Nach § 60 Strahlenschutzverordnung (StrlSchVO v. 20.07.2001, BGBl. I, 1714; zuletzt geändert BGBl. I 2002, 1869) müssen beruflich strahlenexponierte Personen von einem Arzt gemäß § 64 Abs. 1 S. 1 StrlSchVO untersucht werden um nachzuweisen, dass keine gesundheitliche Bedenken bestehen. Weitere Untersuchungen sehen vor die Verordnung über Sicherheit und Gesundheitsschutz bei Tätigkeiten mit biologischen Arbeitsstoffen (§ 15 Biostoff-Verordnung, v. 01.04.1999, BGBl. I 1999, 50), die §§ 28 ff. der Verordnung zum Schutz vor gefährlichen Stoffen (GefStoffVO v. 26.10.1993, BGBl. I, 1782, 2049, zuletzt geändert BGBl. I 1999, 50, 60), die §§ 37 ff. der Verordnung über den Schutz vor Schäden durch Röntgenstrahlen (RöV v. 08.01.1987, BGBl. I, 114) sowie § 81 Abs. 1 Seemannsgesetz. Auf die Regelungen des SGB VII wurde schon oben hingewiesen. Bei all diesen Regelwerken ist der AG verpflichtet, seinen AN derartige Untersuchungen anzubieten. Für diese ist die Teilnahme freiwillig. Lediglich die StrlSchVO und die RöV enthalten für die AN eine öffentlich-rechtliche Duldungspflicht. Weigert sich der AN, an diesen Vorsorgeuntersuchungen teilzunehmen, so kann dies allenfalls vom AG als Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht geahndet werden. Sollen darüber hinausgehend regelmäßig Gesundheitsdaten im Rahmen des Einstellungsverfahrens erhoben werden, so sind derartige Auswahlrichtlinien mitbestimmungspflichtig (§ 95 Abs. 1, 2 BetrVG).

Um zu verhindern, dass der AN seine gesamte Persönlichkeit zu Markte trägt, hat die Rechtsprechung das Fragerecht des AG beschränkt. Er hat nur einen Anspruch auf Informationen, an denen im Hinblick auf das Arbeitsverhältnis ein "berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse" besteht (z.&nbs;B. Bundesarbeitsgericht, BAG NZA 1986, 739; BAG DB 1987, 1049). Betrifft eine Frage dieses Interesse nicht, so wird dem AN ein "Recht auf Lüge" zugestanden. Dieses Recht besteht auch im Hinblick auf gesundheitliche Verhältnisse. Mögliche zulässige gesundheitliche Fragestellungen sind solche nach einer Beeinträchtigung oder Krankheit, durch die die vorgesehene Tätigkeit auf Dauer oder wiederkehrend eingeschränkt ist, nach ansteckenden Krankheiten, die Kunden oder Kollegen gefährden können, sowie krankheitsbedingte absehbare längere Arbeitsunfähigkeitszeiten, z.&nbs;B. durch Operation oder Kur.

Werden auf zulässige Gesundheitsfragen hin bei der Bewerbung falsche Antworten gegeben, so kann sich hieraus ein Anfechtungsrecht des AG bzgl. des Arbeitsvertrages ergeben. Darüber hinaus gehende Schadensersatzansprüche, z.&nbs;B. wegen entstehender Entgeltfortzahlungsansprüche, bestehen jedoch nicht.

Zu den gesundheitsrelevanten Fragen gehört im weiteren Sinn auch die nach der Schwangerschaft. Entgegen seiner früheren Rechtsprechung hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) diese Frage im Rahmen des Bewerbungsverfahrens grundsätzlich verboten. Frauen sollen nicht wegen des Umstands ihrer Schwangerschaft bei Stellenbewerbungen benachteiligt werden. Dies würde gegen Art. 6 Abs. 4 Grundgesetz (GG) verstoßen, der u.a. werdenden Müttern einen "Anspruch auf den Schutz und die Fürsorge der Gemeinschaft" zuspricht. Einschränkungen dieses Frageverbotes gibt es bei befristeten Tätigkeiten, wenn während eines wesentlichen Teils der Vertragszeit wegen der Schwangerschaft keine Arbeitsleistung erbracht werden kann (BAG DB DB 1993, 435 f.; EuGH NZA 2001, 1241; restriktiv jetzt BAG U.v. 06.02.2003 2 AZR 621/01). Die Frage nach der Schwangerschaft lässt sich auch dann rechtfertigen, wenn diese den Bestand des AG-Betriebes beeinträchtigen würde, was z.&nbs;B. bei einzelnen Hausangestellten der Fall sein kann (vgl. § 9 Abs. 1 MuSchG).

Fragen nach dem Gesundheitszustand sind unzulässig, soweit diese für die in Aussicht stehende Arbeit ohne Bedeutung sind. Da dies bei einer HIV-Infektion angenommen wird, darf hiernach grundsätzlich nicht gefragt werden. Anders ist der Fall bei Ausbruch einer Aidserkrankung zu beurteilen, wenn wegen der Art der Tätigkeit eine Übertragung des Virus zu befürchten ist.

Der AG kann den AN danach fragen, ob eine Schwerbehinderung amtlich festgestellt wurde, da damit nach dem Sozialgesetzbuch (SGB) IX für den AG zahlreiche Pflichten aber auch Vergünstigungen verbunden sind. Dies soll auch gelten, wenn die Behinderung sich nicht auf die Arbeitsleistung auswirkt (BAG NZA 1986, 635; BAG RDV 1996, 137; BAG RDV 1999, 119). Diese Rechtsprechung ist angesichts des Diskriminierungsverbotes des Art. 3 GG sowie des konkretisierenden § 81 SGB IX nur noch schwerlich aufrecht zu halten.

So hat auch das Bundesarbeitsgericht zuletzt angedeutet, dass von der bisherigen Linie abrücken könnte. Die Frage nach einer anerkannten Schwerbehinderung sei jedenfalls im Vorfeld geplanter Kündigungen statthaft, sofern der AN länger als 6 Monate im Betrieb beschäftigt ist (BAG, U. v. 16.02.2012, Az. 6 AZR 553/10). Auch die Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte lässt eine Frage nach einer Schwerbehinderung nicht mehr zu, sofern diese für die vorgesehene Betätigung ohne Belang ist (LAG Hessen, U. v. 24.03.2010, Az. 6/7 Sa 1373/09).

V. Die Erhebung von Gesundheitsdaten während des Arbeitsverhältnisses

Der AN ist arbeitsvertraglich verpflichtet, dem AG mitzuteilen, wenn er aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage ist, die übernommenen Aufgaben zu erfüllen. Eine solche Information liegt auch im Interesse des AN, dessen individuelle Einschätzung dabei vorrangig zum Tragen kommt. Die Informationspflicht des AN wird dann konkret, wenn durch die Gesundheitsbeeinträchtigung eine wesentliche Beeinträchtigung des Arbeitsergebnisses zu erwarten ist, oder wenn zu befürchten ist, dass diese sich - z.&nbs;B. durch Ansteckung - auf den Betrieb erheblich auswirkt. Die Informationspflicht beschränkt sich aber auf diese Auswirkungen; die zugrunde liegenden Diagnosen bzw. die spezifischen medizinischen Daten gehen den AG nichts an.

Führt der AG mit dem AN nach einer krankheitsbedingten Fehlzeit ein "Krankengespräch", so ist hierbei das Mitbestimmungsrecht des Betriebs- bzw. Personalrates zu beachten. Der AN muss der Aufforderung zu einem solchen Gespräch Folge leisten. Eine Pflicht zur Preisgabe medizinischer Daten trifft ihn jedoch nicht. Häufen sich Erkrankungen, so kann eine Kündigung wegen Krankheit zulässig sein. In dieser Situation ergibt sich u.U. eine Obliegenheit des AN, Gesundheitsdaten offen zu legen oder den behandelnden Arzt von seiner Schweigepflicht zu entbinden, um durch ein differenzierte Darstellung der Hintergründe die Kündigung abzuwenden. Diese Obliegenheit besteht, wenn eine negative Zukunftsprognose nur so durch den AN widerlegt werden kann. Der AG kann aber auch insofern nach Einwilligung des AN eine Offenlegung nur von solchen Tatsachen verlangen, die für das Arbeitsverhältnis von Bedeutung sind.

Nach § 5 Abs. 1 MuSchG soll die ANin dem AG eine Schwangerschaft mitteilen. Diese Empfehlung kann zur Rechtspflicht werden, wenn sich dies aus den Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses ergibt, z.&nbs;B. wenn ein Beschäftigungsverbot für Schwangere besteht.

Ist ein AN aus Krankheitsgründen nicht arbeitsfähig, so muss dies dem AG vom AN mitgeteilt werden. Dies erfolgt über Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen (z.&nbs;B. § 37a BAT ), auf denen der behandelnde Arzt nur die Tatsache der Erkrankung, ihre zunächst vorauszusehende Dauer, nicht aber weitere Angaben wie z.&nbs;B. die Diagnose aufnahmen darf. Dass aus der Facharztbezeichnung u.U. Rückschlüsse auf die Erkrankung möglich sind, sollte von dem ausstellenden Arzt bzw. dem AN beachtet werden. Der AG hat gegenüber dem krankschreibenden Arzt keinerlei Anspruch auf Vorlage von Krankenunterlagen.

§ 28 Abs. 6 Nr. 3 BDSG regelt seit der BDSG-Novellierung im Jahr 2001, dass die Erhebung und weitere Verarbeitung u.a. von Gesundheitsdaten zulässig ist, soweit "dies zur Geltendmachung, Ausübung oder Verteidigung rechtlicher Ansprüche erforderlich ist und kein Grund zu der Annahme besteht, dass das schutzwürdige Interesse des Betroffenen" dem gegenüber überwiegt. Diese Regelung ist zweifellos auch für das arbeitsvertragliche Verhältnis zwischen AG und AN anwendbar. Die darin vorgesehene Abwägung unterscheidet sich aber im Ergebnis nicht von der bisher von der Rechtsprechung geforderten Interessenabwägung.

In einzelnen Gesetzen sind Regelungen enthalten, die bestimmten Stellen die Befugnis geben, dem AG Gesundheitsdaten über den AN mitzuteilen. So gestattet § 69 Abs. 4 SGB X den Krankenkassen, dem AG mitzuteilen, ob die Fortdauer einer Arbeitsunfähigkeit oder eine erneute Arbeitsunfähigkeit eines AN auf derselben Krankheit beruht; die Übermittlung von Diagnosedaten ist dabei aber nicht zulässig. Nur so kann der AG seiner Beweislast nachkommen, dass wegen des Fortdauerns einer Krankheit des AN seine Entgeltfortzahlungspflicht erloschen ist (§ 3 Abs. 1 S. 2 Entgeltfortzahlungsgesetz - EFZG).

Gemäß der Rechtsprechung kann der AN nicht nur durch Gesetz, sondern auch auf Grund einer tarif- oder einer individualarbeitsvertragsrechtlichen Regelung zur Mitwirkung an einer ärztlichen Untersuchung verpflichtet werden (BAG DB 1999, 2369). Tarifvertragliche Regelungen spielen praktisch keine wesentliche Rolle (vgl. aber z.&nbs;B. § 7 BAT). Wohl aber wird immer wieder die Notwendigkeit einer ärztlichen Untersuchung über eine arbeitsvertragliche Nebenpflicht begründet, wenn ein besonderer Anlass besteht. Die Untersuchung muss sich auf die Abklärung des nahegelegten Krankheitsverdachtes beschränken. Ein Anwendungsfall kann bei dem Verdacht von ansteckenden Krankheiten gegeben sein, wenn eine Untersuchung im Interesse des Schutzes der Arbeitskollegen oder von Kunden geboten ist.

Drogen- und Alkoholtests sind nur zulässig, wenn Umstände vorliegen, die die ernsthafte Besorgnis begründen, dass eine entsprechende Abhängigkeit besteht. Eine pauschale Untersuchung ohne konkreten Anlass ist dagegen unzulässig.

Eine besondere Kategorie von Gesundheitsdaten sind die Ergebnisse von genetischen Untersuchungen. Diese sind wegen ihrer Schicksalhaftigkeit, ihres prognostischen Gehalts und ihrer besonderen Sensitivität anders als konventionell erlangte Medizindaten zu behandeln. Auch wenn sie u.U. für das Arbeitsverhältnis von Relevanz sein können, dürfen derartige Informationen vom AG in keinem Fall, weder bei einer Bewerbung noch während eines laufenden Beschäftigungsverhältnisses, abverlangt werden. Auch wenn der AN einwilligt, kann dies hier eine Offenbarung nicht rechtfertigen. Nicht ausgeschlossen ist, dass der AG dem AN die Durchführung einer genetischen Untersuchung, z.&nbs;B. im Hinblick auf Verträglichkeit bei besonders gefährlichen Arbeitsplätzen, anbietet. Das Ergebnis solcher u.U. vom AG finanzierter Genanalysen darf aber nur dem AN offenbart werden. Dieser kann dann selbst entscheiden, welche Konsequenzen er aus dem Untersuchungsergebnis im Hinblick auf das Arbeitsverhältnis zieht.