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Unabhängiges Landeszentrum für Datenschutz Schleswig-Holstein
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18. April 2006

Stellungnahme zum Gesetzesentwurf zur Anpassung der gefahrenabwehrrechtlichen und verwaltungsverfahrensrechtlichen Bestimmungen des LVwG

Gesetzesentwurf der Landesregierung (Stand 7. März 2006), LT-Drs. 16/670

Das Bundesverfassungsgericht hat in der jüngsten Zeit die verfassungsrechtlichen Anforderungen an sicherheitsrechtliche Eingriffsbefugnisse grundlegend klargestellt. Zu nennen sind vor allem die Entscheidungen zum großen Lauschangriff vom 3. März 2004 und zur präventiven Telekommunikationsüberwachung vom 27. Juli 2005. Diese Entscheidungen stellen hohe Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit und die Bestimmtheit der gesetzlichen Regelungen. Zudem ist der absolute Schutz des auf der Menschenwürdegarantie des Grundgesetzes beruhenden Kernbereichs privater Lebensgestaltung sicherzustellen (vgl. hierzu Entschließung der 70. Konferenz der Datenschutzbeauftragten des Bundes und der Länder vom 27. und 28. Oktober 2005).

Gerade vor dem Hintergrund dieser Entscheidungen sieht das Unabhängige Landeszentrum für Datenschutz die im Entwurf enthaltenen Erweiterungen polizeilicher und ordnungsbehördlicher Eingriffsbefugnisse mit äußerster Skepsis. Sie spiegeln den bundesweiten Trend, das Sicherheitsrecht vollständig neu zu definieren. Das geplante Gesetz gibt die bisherige – bewährte – Balance zwischen Freiheit und Sicherheit auf, das Gewicht wird mit der Tendenz einer zunehmenden Rundumüberwachung unbe-scholtener Bürgerinnen und Bürger verschoben. Dies steht im Gegensatz zur aktuellen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts.

Die vorgeschlagenen Eingriffsmaßnahmen sind zum großen Teil unverhältnismäßig. Der Entwurf weist in der Umsetzung erhebliche Defizite auf; viele Bestimmungen sind nicht klar und bestimmt gefasst.

Die Polizeibehörden würden in der Praxis auf Grund der Defizite des Textes erhebliche Probleme haben, das Gesetz auszulegen und anzuwenden. Der Gesetzgeber würde der Polizei Steine statt Brot geben. Gerade vor diesem Hintergrund wäre eine breite Beteiligung der Polizei im Gesetzgebungsverfahren angezeigt gewesen. Auch für die betroffenen Bürgerinnen und Bürger fehlt den Vorschriften die gebotene Transparenz.  Sie können nicht vorhersehen, wie sie sich gesetzeskonform verhalten müssen, um keinen Anlass für polizeiliche Eingriffe zu bieten.

Der Entwurf führt neue Begrifflichkeiten ein, die nicht hinreichend definiert werden (können) und verwendet eine Vielzahl unterschiedlicher tatbestandlicher Anknüpfungspunkte. Während in der Vergangenheit grundlegende Veränderungen des Rechts jahrzehntelang gründlich vorbereitet wurden, werden hier mit hoher Geschwindigkeit langjährig erarbeitete Standards ohne Not verworfen. Hierunter leiden Rechtsklarheit und Rechtssicherheit. Der Entwurf will es in weitem Umfang den Polizeibehörden überlassen, die Voraussetzungen für polizeiliche Eingriffe selbst zu definieren. Die klare Bestimmung der Voraussetzungen für Grundrechtseingriffe ist jedoch allein Aufgabe des Gesetzgebers. Insbesondere im Bereich der Vorfeldermittlungen verpflichtet das Gebot der Normenbestimmtheit und -klarheit den Gesetzgeber, wegen des hier besonders hohen Risikos einer Fehlprognose handlungsbegrenzende Tatbestandselemente für die Tätigkeit der Sicherheitsbehörden zu normieren. Insofern weist der vorliegende Entwurf erhebliche Defizite auf. Der Entwurf arbeitet auf Kosten der Verständlichkeit mit einer großen Zahl von Verweisungen. Dies haben wir anhand einiger Beispiele im Einzelnen angemerkt.

Ein besonderes Augenmerk ist auf die Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu richten. Die Erforderlichkeit der mit den neuen Befugnissen verbundenen Grundrechtseingriffe – unter anderem in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung – ist in vielen Bereichen nicht dargelegt und nicht zu begründen. Viele Befugnisse ermächtigen zur "Jedermannüberwachung", wo die Bürgerinnen und Bürger keinen Anlass für polizeiliche Eingriffe gegeben haben. Der Gesetzgeber lässt an diesen Stellen Unbescholtenen keinen Raum, sich dem polizeilichen Zugriff zu entziehen.

Die neuen Befugnisse zur Vermögensermittlung im vollstreckungsrechtlichen Teil scheitern teilweise bereits an der fehlenden Zuständigkeit des Landesgesetzgebers. Dies gilt ebenso für die Vorschriften zur Kfz-Kennzeichenüberwachung.

Insbesondere folgende Maßnahmen sollten deshalb – jedenfalls in der vorgeschlagenen Form – nicht Gesetz werden:

Zu begrüßen ist, dass die Landesregierung den Bedarf zur Umsetzung der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung gesehen hat. Sie hat sich um eine Umsetzung bemüht. Diese Bemühungen werden aber durch einzelne Formulierungen, die die Schutzvorschriften ins Leere laufen lassen, vollständig entwertet (siehe Anmerkung zu § 186a Abs. 2 Satz 2 LVwG-E) und bedürfen teilweise einer Präzisierung.

Die zitierten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts haben nicht nur Bedeutung für den Bereich der akustischen Wohnraumüberwachung und der Überwachung der Telekommunikation. Aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 27. Juli 2005 zur präventiven Telekommunikationsüberwachung nach dem niedersächsischen Polizeigesetz und dem Urteil vom 3. März 2004 zur akustischen Wohnraumüberwachung folgt, dass der durch die Menschenwürde garantierte unantastbare Kernbereich privater Lebensgestaltung im Rahmen aller verdeckten Datenerhebungen der Sicherheitsbehörden uneingeschränkt zu gewährleisten ist. Die Regelungen hierzu sollten vor die Klammer gezogen und auf sämtliche heimliche Ermittlungsmaßnahmen ausgeweitet werden.

Ob das – wichtige – Ziel einer verbesserten Sicherheit mit der geplanten Erweiterung polizeilicher und ordnungsbehördlicher Eingriffsbefugnisse überhaupt zu erreichen ist, bleibt insgesamt sehr zweifelhaft und unbelegt.

Das schleswig-holsteinische Polizeirecht muss auch in Zukunft rechtsstaatlichen Anforderungen genügen. Die Sicherheitsbehörden in Schleswig-Holstein genießen das Vertrauen der Bevölkerung. Dieses Vertrauen darf nicht durch überzogene Eingriffsbefugnisse untergraben werden. Es ist nach wie vor die wichtigste Grundlage für die Sicherheit in unserem Lande.

Daher sollte das Parlament gründlich überdenken, ob es den Entwurf in der vorgeschlagenen Form mittragen will. Er wird einer Überprüfung durch das Bundesverfassungsgericht in weiten Teilen nicht Stand halten.

I. Zu Artikel 1

zu § 179 Abs. 2 Nr. 2 LVwG-E

§ 179 Abs. 2 LVwG regelt die Voraussetzungen für die Datenerhebung zur vorbeugenden Straftatenbekämpfung und betrifft damit das Gefahrenvorfeld. 

Die Begründung zu § 179 Abs. 2 Nr. 2 LVwG-E spricht einerseits von einer "Erweiterung" der Datenerhebungsvoraussetzungen, möchte aber andererseits Glauben machen, dass "eine inhaltliche Änderung mit der Erweiterung nicht einher" gehe. Dies ist ein Widerspruch. Selbstverständlich stellt die Erweiterung der Befugnisse zur Datenerhebung eine inhaltliche Änderung dar.

Die vorgeschlagene Änderung ist abzulehnen. Die Erforderlichkeit für eine Erweiterung der Speicherungsbefugnisse legt die Entwurfsbegründung, die sich insoweit auf wenige Zeilen beschränkt, nicht dar. Die Regelung verstößt gegen den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Normenbestimmtheit und -klarheit sowie gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

Jede Erhebung personenbezogener Daten stellt einen Eingriff in Grundrechte dar. Das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot fordert, dass die betroffene Person grundsätzlich erkennen kann, bei welchen Anlässen und unter welchen Voraussetzungen ein Verhalten mit dem Risiko der Überwachung verbunden ist (BVerfG, Urt. v. 27. Juli 2005, 1 BvR 668/04, Abs. Nr. 117).

Für den Bereich des Gefahrenvorfelds verlangt das Bundesverfassungsgericht, dass der Gesetzgeber – wenn er Grundrechtseingriffe vorsieht – "die den Anlass bildenden Straftaten sowie die Anforderungen an Tatsachen, die auf die künftige Begehung hindeuten, so bestimmt zu umschreiben hat, dass das im Bereich der Vorfeldermittlung besonders hohe Risiko einer Fehlprognose gleichwohl verfassungsrechtlich noch hinnehmbar ist. Die Norm muss handlungsbegrenzende Tatbestandselemente enthalten, die einen Standard an Vorhersehbarkeit und Kontrollierbarkeit vergleichbar dem schaffen, der für die überkommenen Aufgaben der Gefahrenabwehr und der Strafverfolgung rechtsstaatlich geboten ist" (BVerfG, Urt. v. 27. Juli 2005, 1 BvR 668/04, Abs.-Nr. 122 m.w.N.).

Nach § 179 Abs. 2 Nr. 2 LVwG-E sollen Tatsachen genügen, aus denen geschlossen wird, dass jemand in Zukunft Straftaten "serienmäßig" oder "in anderer Form organisiert" begehen wird.

Der Begriff der "Tatsache" ist zwar für sich genommen hinreichend bestimmt. Ob er jedoch in seiner Bezugnahme auf eine künftige Straftatenbegehung den Bestimmtheitsanforderungen gerecht wird, ist fraglich (vgl. BVerfG, Urt. v. 27. Juli 2005, 1 BvR 668/04, Abs.-Nr. 126), auch wenn hier vorliegend mehr als nur Anhaltspunkte verlangt werden. Kritisch ist vorliegend, wenn der Begriff der Tatsachen mit den neu eingefügten Begriffen "serienmäßig" und "in anderer Form organisiert" verknüpft wird. Hierbei handelt es sich um neue Begrifflichkeiten im Schleswig-Holsteinischen Polizeirecht. Der Gesetzgeber hatte bislang in § 179 Abs. 2 Nr. 2 LVwG a.F. auf im Strafgesetzbuch enthaltene Begriffe zurückgegriffen. Ein solcher Rückgriff hat sich bewährt; die einheitliche Terminologie ist durch die Rechtsprechung anerkannt.

Ob der einzelne Rechtsanwender anhand dieser Begriffe vorhersehen kann, welche Verhaltensweisen zu einer Speicherung führen und welche nicht, ist äußerst zweifelhaft, zumal die verwendeten Begriffe nicht an weitere eingrenzende Tatbestandsmerkmale anknüpfen. So ist beispielsweise zu fragen, ob unter einer "serienmäßig begangenen" Straftat bereits die erste Wiederholung subsumiert werden kann. "In anderer Form organisiert" geht womöglich jeder Täter vor, der sich vor Begehung der Tat Gedanken über die Tatbegehung macht und diese plant. Bei einer solchen Sichtweise fiele auch die zweimalige oder im Voraus überlegt geplante Beleidigung unter die Vorschrift. Hieraus wird nicht nur deutlich, dass die vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Kriterien an die Vorhersehbarkeit des zum Grundrechtseingriff führenden Verhaltens nicht erfüllt sind, sondern die Weite des Tatbestandes auch den Rahmen des Verhältnismäßigen überschreitet.

Dem kann nicht durch die Möglichkeit einer einschränkenden Auslegung in der Praxis der Rechtsanwendung begegnet werden, etwa unter Hinweis darauf, dass diese Begriffe in der strafrechtlichen Judikatur erwähnt würden. Die Bestimmung der Voraussetzungen und Grenzen des Eingriffs darf nicht der Polizei obliegen, die dann ohne nähere gesetzliche Vorgaben über die Grenzen der Freiheit der Bürgerin oder des Bürgers entscheiden dürfte und sich die Maßstäbe selbst zurechtlegen müsste; ebenso kann diese Aufgabe nicht an die Rechtsprechung delegiert werden (vgl. BVerfG, Urt. v. 27. Juli 2005, 1 BvR 668/04, Abs.-Nr. 127 und 134). Die Schaffung eingriffsbeschränkender Maßstäbe ist vielmehr Aufgabe des Gesetzgebers (a.a.O.).

Zu § 180 LVwG-E - Schleierfahndung

Die Änderungen des § 180 LVwG sind nicht erforderlich und nicht verhältnismäßig. Der Tatbestand ist nicht hinreichend bestimmt, zudem ist die Zuständigkeit der Landespolizei teilweise fraglich.

§ 180 LVwG ermächtigt in seiner gegenwärtigen Fassung Polizei und Ordnungsbehörden zur Befragung von Personen, wenn auf Grund tatsächlicher Anhaltspunkte anzunehmen ist, dass diese Angaben machen können, die für die Erfüllung einer bestimmten Aufgabe der Gefahrenabwehr erforderlich sind. Die Anhaltebefugnis galt bislang lediglich für Polizeibeamtinnen und -beamte. In Absatz 2 regelt die bisherige Vorschrift Auskunftspflichten der betroffenen Personen. Diese Anhaltebefugnis wird nunmehr auf Bedienstete der Ordnungsbehörden ausgedehnt. Eine hinreichende Begründung der Erforderlichkeit liefert der Gesetzesentwurf nicht.

Bei der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit ist besonders zu beachten, dass mit dem Anhalterecht direkt weitere Maßnahmen verbunden werden können. Wenn eine Person "nach diesem Gesetz oder nach anderen Rechtsvorschriften angehalten oder festgehalten werden kann", dürfen die Ordnungs- und Polizeibehörden die betroffene Person nach Maßgabe des § 202 Abs. 1 Nr. 2 LVwG (bzw. LVwG-E) durchsuchen.

Schwer wiegen die neuen "Sicht- und Anhaltekontrollrechte" für sog. Schleierfahndungsmaßnahmen. Dazu gehört die Befugnis zur Inaugenscheinnahme mitgeführter Fahrzeuge, insbesondere deren Kofferräume und Ladeflächen. Die Befugnis knüpft tatbestandlich an einen Grenzbezug oder an den – allgemeinen – Zweck der "vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten von erheblicher Bedeutung". Sie bezieht sich hingegen nicht auf Tatsachen oder konkrete Anhaltspunkte für die Begehung von "Straftaten von erheblicher Bedeutung", sondern lässt es ausreichen, dass "polizeiliche Lageerkenntnisse" die Maßnahme "rechtfertigen". Nach welchen Kriterien die Polizei ihre Lagebilder zu erstellen hat und was unter Lageerkenntnissen zu verstehen ist, sagt die Vorschrift nicht. Damit bestimmt allein die Polizei die Voraussetzungen für einen Eingriff in Freiheitsrechte der Bürger. Diese Voraussetzungen zu bestimmen ist allein Aufgabe des Gesetzgebers (siehe oben). Die Regelung ist mit den oben dargelegten Maßstäben des Bundesverfassungsgerichts an die Normenbestimmtheit und -klarheit nicht vereinbar.

Die Vorschrift richtet sich zudem gegen polizeirechtlich nicht verantwortliche Personen, also gegen "Jedermann".  Da im Ergebnis jede Person sich sogar eine Sichtung ihres Fahrzeugs gefallen lassen muss, die einer Durchsuchung nachkommt (dagegen BayVerfGH E. v. 07.02.2006 Vf. 69-VI-04), auch wenn sie keinen Anlass hierfür gegeben hat, ermöglicht die Vorschrift unverhältnismäßige Grundrechtseingriffe (vgl. auch zu § 184 Abs. 2 und Abs. 5).

§ 180 Abs. 3 Nr. 2 LVwG-E knüpft die Befugnis zur Identitätsfeststellung zudem an einen Grenzbezug i.S.d. § 2 Abs. 2 Nr. 3 BPolG. Wie sich aber aus § 2 Abs. 1 BPolG ergibt, ist für die Überwachung der Grenzen und des grenzüberschreitenden Verkehrs die Bundespolizei zuständig, soweit nicht die Landespolizei im Einvernehmen mit dem Bund Aufgaben des grenzpolizeilichen Einzeldienstes mit eigenen Kräften wahrnimmt. Eine solche Aufgabenwahrnehmung ist im LVwG und im POG des Landes nicht vorgesehen.

Zu § 181 LVwG-E – Identitätsfeststellung

Bereits die gegenwärtige Regelung zur Identitätsfeststellung betrifft einen bedenklich weiten Adressatenkreis. Die mit ihr verbundenen Eingriffe werden erheblich ausgeweitet und verschärft.

Die Befugnis zum Festhalten der betroffenen Person steht bislang unter dem Vorbehalt, dass auf andere Weise die Identität nicht oder nur unter erheblichen Schwierigkeiten festgestellt werden kann. Auf diese tatbestandliche Eingrenzung will der Entwurf zukünftig verzichten; sie soll – entgegen dem Vorentwurf – auch nicht mehr für das Verbringen zur Dienststelle gelten. Eine Begründung für die tatbestandliche Lockerung der Voraussetzungen ist dem Entwurf nicht zu entnehmen.

Unbescholtene Bürgerinnen und Bürger, die sich nicht ausweisen können, müssen in Zukunft damit rechnen, bis zu 12 Stunden in einer Polizeizelle zu verbringen. Mit dem Personenfeststellungsverfahren sind erhebliche Eingriffe verbunden. Auch wenn sie keinen Anlass gegeben haben, müssen die betroffenen Personen u.U. den Abgleich mit polizeilichen Dateien des Bundes und der Länder erdulden. Sogar erkennungsdienstliche Maßnahmen – also u.a. Lichtbildaufnahme, Vermessen des Körpers, Fingerabdruck, Speicherung dieser Daten – sind im Einzelfall möglich (vgl. § 183 Abs. 1 Satz 1 LVwG, der direkt an § 181 anknüpft).

Für die Identitätsfeststellung können Ordnungsbehörden und Polizei die betroffene Person zudem durchsuchen. Auch dies ist – im Gegensatz zur bisherigen Regelung – an keine weiteren Voraussetzungen geknüpft. Eine Durchsuchung nach Maßgabe des § 202 Abs. 1 Nr. 2 LVwG kann sich zusätzlich anschließen. Begründet wird dies mit einer verbesserten Eigensicherung der Polizei, obwohl die Maßnahmen selbst in keiner Beziehung zueinander stehen.

Die Anhaltebefugnis und zudem die Festhaltebefugnis – die bislang auf Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamte beschränkt war – werden auf Ordnungsbehörden ausgedehnt. Eine hinreichende Begründung der Erforderlichkeit liefert der Gesetzesentwurf hier ebenfalls nicht.

Es ist insgesamt nicht verständlich, weshalb die Landesregierung Verschärfungen einführen will, deren Erforderlichkeit in keiner Weise belegt und begründet ist. An der Verhältnismäßigkeit bestehen erhebliche Zweifel.

Zu § 183a LVwG-E - molekulargenetische und ärztliche Untersuchung

Eine "mutmaßliche Einwilligung" als Rechtsgrundlage für eine molekulargenetische Untersuchung ist in der Regel nicht ausreichend. Die Regelung in § 183a LVwG-E erscheint insgesamt sachgerecht, könnte aber präzisiert werden. Zu begrüßen ist, dass sich die Vorschrift auf Verstorbene und auf solche Personen beschränkt, die sich in einem erkennbar die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand oder in hilfloser Lage befinden. 

Die Zweckbestimmungsregelung in Absatz 2 ist dem Zweck des Absatz 1 anzupassen. Nach der im Entwurf vorgeschlagenen Regelung ist eine weitergehende Nutzung der Daten zur allgemeinen "gefahrenabwehrrechtlichen Identitätsfeststellung" möglich. Eine Begrenzung auf den Zweck, für den die Daten im Einzelfall erhoben wurden, fehlt.

Der Entwurf regelt nicht, in welcher Datei die Daten zu speichern sind. Jedenfalls scheidet eine Speicherung in der DNA-Datei beim Bundeskriminalamt aus, da dies zu einer Zweckerweiterung führen würde. Insofern sollte der Gesetzesentwurf eindeutig klarstellen, dass eine neue zweckgebundene Spezialdatei der Landespolizei gemeint ist, in der Speicherungen lediglich zu den in Absatz 1 genannten Zwecken enthalten sein dürfen. Eine derartige Datei besteht zur Zeit nicht. Eine Vermischung mit anderen Datenbeständen, die etwa der allgemeinen Gefahrenabwehr oder der Strafverfolgung dienen, ist strikt auszuschließen. 

Wir regen an, in Absatz 2 Satz 2 LVwG angesichts der besonderen Sensibilität der Daten ausdrücklich klarzustellen, dass die DNA-Identifizierungsmuster nicht verstorbener Personen aus der Datei unverzüglich zu löschen sind, wenn der Zweck der Identifizierung im konkreten Fall erreicht ist.

Der im Entwurf vorgesehene Richtervorbehalt (Abs. 3) ist verfassungsrechtlich zwingend. In § 183a Abs. 3 Satz 3 LVwG-E  sollten hinter die Angabe "§ 186 Abs. 2 Satz 2 bis 5 und 8" die Worte "dieses Gesetzes" bzw. "LVwG" ergänzt werden, da sonst eine Verwechselung mit der StPO möglich erscheint (dort existiert allerdings kein § 186).

Zu § 184 Abs. 1 LVwG-E – Ton- und Bildaufzeichnung bei Versammlungen

§ 184 Abs. 1 betrifft die Bild- und Tonaufzeichnung bei Versammlungen, die nicht dem Versammlungsgesetz unterfallen. Die Eingrenzung auf Ordnungswidrigkeiten von erheblicher Bedeutung in Absatz 1 geht in die richtige Richtung. Allerdings ist es aus Sicht des Datenschutzes zu wünschen, den Begriff der Ordnungswidrigkeiten generell aus § 184 zu streichen und damit – vorbehaltlich etwaiger Bedenken bezüglich der Gesetzgebungszuständigkeit des Landes – die in dieser Vorschrift geregelte Datenerhebungsbefugnis auf Straftaten zu beschränken.

Zu § 184 Abs. 2 LVwG-E – Bildaufzeichnung in und an öffentlich zugänglichen Räumen und Flächen

Die Regelung in Absatz 2 strebt die vollständige Neuregelung der Bildaufzeichnung durch die Polizei- und Ordnungsbehörden im Bereich des Gefahrenvorfelds im öffentlichen Raum an.

Der Kabinettsentwurf mit Stand vom 1. November sah  ursprünglich sogar eine Tonaufzeichnung im öffentlichen Raum vor. Nach der ursprünglich geplanten Regelung mussten die Bürgerinnen und Bürger damit rechnen, dass die Polizeibehörden ihre Gespräche z.B. auf Parkbänken, in Behördenfluren, am Hindenburgufer in Kiel oder auf anderen öffentlichen Wegen aufzeichnen und später gegen sie verwenden könnten. Besonders hiergegen hatten wir erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken geltend gemacht. Diese Bedenken hat die Landesregierung nunmehr aufgegriffen und die Möglichkeit der Tonaufzeichnung aus dem Entwurf gestrichen.

Nach wie vor enthält der Entwurf aber die Möglichkeit der Videoaufzeichnung im öffentlichen Raum. Die grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Bedenken sind insoweit aufrechtzuerhalten, denn die Landesregierung hält mit ihrem Entwurf an den zu weit geratenen Eingriffsvoraussetzungen fest.

a) Verfassungswidrige Eingriffsvoraussetzungen

Der Einsatz technischer Mittel zur Bildaufzeichnung ist auch im Bereich öffentlich zugänglicher Flächen oder Räumlichkeiten ein erheblicher Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG. In diesem Bereich sind die Anforderungen an Normenklarheit und Normenbestimmtheit sowie an die Verhältnismäßigkeit besonders zu beachten.

Der im Entwurf vorgeschlagene Tatbestand ist zu weit und zu unbestimmt. Er bewegt sich im Vorfeldbereich, weshalb auch hier die oben genannten vom Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 27. Juli 2005 aufgestellten Grundsätze besonderes Gewicht haben.

Materiell sind Bildaufzeichnungen in allgemein zugänglichen Flächen und Räumen bislang nur zulässig, wenn im Einzelfall Tatsachen für die Begehung von Straftaten im Sinne des § 179 Abs. 2 LVwG a.F. – also Verbrechen bzw. gewohnheitsmäßige oder gewerbsmäßige Vergehen – sprechen. Diese Voraussetzungen will der Entwurf aufheben; von einer "moderaten Absenkung der Voraussetzungen" – wie die Entwurfsbegründung zu suggerieren versucht – kann keine Rede sein.

In Zukunft sollen Bildaufzeichnungen gemäß § 184 Abs. 2 LVwG-E bereits dann möglich sein, wenn "Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass Gefahren für Leben, Gesundheit oder Freiheit entstehen oder sich gleich gewichtige Schäden für andere Rechtsgüter verfestigen".  Zwar wurde aus dieser Aufzählung – im Vergleich zur vorigen Fassung des Entwurfs – die ausdrückliche Erwähnung des Rechtsgutes "Eigentum" herausgenommen. Eine wesentliche inhaltliche Änderung ist damit aber nicht verbunden, da das Eigentum nach wie vor unter "andere Rechtsgüter" zu subsumieren ist.

Die Aufzeichnung soll nach dem vorgelegten Entwurf also bereits möglich sein, wenn die Polizei aus bestimmten Umständen den Schluss zieht, dass sich z.B. der Schaden einer Sachbeschädigung "verfestigen" könnte. Die allgemeine Überwachung auch Unbeteiligter wäre in einem solchen Fall unverhältnismäßig. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass die Polizei im Einzelfall die unangemessene Weite des Tatbestands und die daraus resultierende Unverhältnismäßigkeit der Maßnahme selbst schnell feststellen und von der Maßnahme absehen wird. Denn den Tatbestand hinreichend einzugrenzen ist – wie bereits mehrfach ausgeführt – allein Aufgabe des Gesetzgebers, nicht Aufgabe der Polizei oder eines Gerichts. Diese durch das Bundesverfassungsgericht klar formulierte Anforderung gilt auch für Gesetze in Schleswig-Holstein.

Unabhängig von der zu weiten Fassung der betroffenen Rechtsgüter ist auch die Vorverlagerung in den Bereich einer "Entstehung" der Gefahr äußerst fragwürdig. Der Entwurf erläutert nicht, welche Fallkonstellationen hiermit gemeint sind. Die Kriterien dafür, wann sich Gefahren "verfestigen", sind ebenfalls weder dem Gesetz noch der Begründung zu entnehmen. Angesichts der Erheblichkeit des Grundrechtseingriffs kann etwa die bloße Möglichkeit einer Wiederholung der Gefahr – die zudem nicht einmal eine erhebliche sein muss – als Eingriffsgrundlage nicht ausreichen.

Schon die geringfügige Änderung von Begrifflichkeiten durch den Gesetzgeber kann sich in der Rechtspraxis – vor allem für die Betroffenen – massiv auswirken. Unbestimmte Rechtsbegriffe sollte der Gesetzgeber daher nur mit äußerster Sorgsamkeit nach gründlicher Überlegung verwenden. Der polizeirechtliche Gefahrenbegriff ist auf eine langdauernde Rechtstradition und Entwicklung zurückzuführen und wurde in seiner Anwendung seit den Entscheidungen zum preußischen Polizeirecht durch die Rechtsprechung immer weiter abgesichert. Die im vorliegenden Entwurf verwendeten Begriffe sind dagegen im Polizeirecht bundesweit unüblich. Vorzuziehen sind Rechtsbegriffe, die bereits in das bestehende Polizeirecht eingeführt und in der Rechtsprechung geklärt sind. Wenn ein neues Gesetz nicht auf einer bereits entwickelten Rechtsdogmatik aufbaut, wird die Rechtsanwendung für alle Beteiligten schwieriger; wird hier – auch versehentlich – bei der Gesetzesentwicklung unpräzise gearbeitet, so entsteht Rechtsunsicherheit bis hin zum Verstoß gegen den Grundsatz der Normenklarheit und -bestimmtheit. Insofern ist kaum verständlich, weshalb die Begriffe der "Entstehung" oder der "Verfestigung" einer Gefahr in der Entwurfsbegründung nicht einmal erläutert werden.

Anders als in Absatz 1 handelt es sich nach wie vor um eine Vorschrift mit ermächtigungsimmanenter Adressatenregelung (vgl. Brenneisen/Wilksen in: Schipper/Bock/Brenneisen/Schneider/Wilksen, Polizei- und Ordnungsrecht in Schleswig-Holstein, 4. Auflage 2003, Rn. 293 zur alten Regelung). Die Adressaten der Maßnahme sind also tatbestandlich kaum eingegrenzt, es haften alle Bürgerinnen und Bürger, die sich am betreffenden Ort aufhalten. Damit entsteht eine tief greifende "Jedermann-Überwachung".

Dass die Bürgerinnen und Bürger – auch durch Maßnahmen, die etwa die Identität einer Person feststellen – grundsätzlich nur polizeipflichtig gemacht werden dürfen, wenn sie hierfür einen hinreichenden Anlass gegeben haben, hat das Verfassungsgericht Mecklenburg-Vorpommern in seinem Urteil vom 21.10.1999 (Az. 2/98) herausgestrichen: "Der Freiheitsanspruch des Einzelnen verlangt, dass er von polizeilichen Maßnahmen verschont bleibt, die nicht durch eine hinreichende Beziehung zwischen ihm und einer Gefährdung des zu schützenden Rechtsguts oder eine entsprechende Gefahrennähe legitimiert sind. Andernfalls wird gegen das aus dem Rechtsstaatsprinzip folgende Verbot unnötiger Eingriffe (…) verstoßen. … Ebenso wie im Rechtsstaat nicht jedermann als potenzieller Verbrecher behandelt werden darf (…), darf im Polizeirecht die Unterscheidung zwischen Störern und Nichtstörern nicht nivelliert werden." Dies wird bekräftigt durch das bereits dargestellte Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 27. Juli 2005.

Gerade angesichts der fehlenden Anknüpfung an konkrete Adressaten ist die Fassung der geschützten Rechtsgüter viel zu weit. Die Formulierung "gleich gewichtige Rechtsgüter" macht den ohnehin unbestimmten Tatbestand noch unklarer.

Die Regelung verstößt damit insgesamt gegen die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit sowie der Normenbestimmtheit und -klarheit. Sie wird einer Überprüfung durch das Bundesverfassungsgericht voraussichtlich nicht Stand halten.

b) Kernbereichsschutz

Zwar dürfte der Kernbereich privater Lebensgestaltung in öffentlich zugänglichen Räumen nicht so oft betroffen sein, wie in Privatwohnungen. Jedoch sind auch hier Situationen denkbar, in denen etwa ein Liebespaar in einem sich unbeobachtet glaubenden Moment über intime Inhalte – auch nonverbal ist dies denkbar – kommuniziert (vgl. im Einzelnen Anmerkungen zu § 185 und § 186a LVwG-E). Daher weisen wir auch an dieser Stelle auf die Notwendigkeit hin, bei sämtlichen heimlichen Ermittlungseingriffen den Schutz des unantastbaren Kernbereichs privater Lebensgestaltung sicherzustellen.

c) Hinweispflichten

Durch die im zweiten Referentenentwurf eingefügte Formulierung, dass es sich um eine "offene" Datenerhebung handelt, wurde sprachlich klargestellt, dass die Maßnahme keine heimliche Überwachung sein soll.

Unsere Anmerkungen zu diesem Entwurf hat das Innenministerium nun insoweit aufgenommen, als der handwerkliche Fehler zur Ausnahme von den Hinweispflichten behoben wurde.

Nach Absatz 6 des vorigen Entwurfs sollte der Hinweis auf die Überwachungsmaßnahme nicht stattfinden, "wenn dadurch ihr Zweck gefährdet wird". Damit würde aus der offenen Überwachung doch noch eine heimliche.

Nach der aktuellen Fassung ist eine heimliche Aufzeichnung im öffentlichen Raum in der Regel nicht mehr möglich. Durch die "soll"-Formulierung ist jedoch nicht sichergestellt, dass die Datenerhebung in allen Fällen offen erfolgt. Daher schlagen wir folgende Formulierung vor:

"Auf die offene Datenerhebung bei Maßnahmen nach den Absätzen 1 bis 3 und 5 ist in geeigneter Weise hinzuweisen."

Zu § 184 Abs. 3 LVwG-E – Ton- und Bildaufzeichnungen zur Eigensicherung

Mit der Formulierung "erforderlich erscheint" führt der Entwurf im Tatbestand des § 184 Abs. 3 LVwG-E eine weitere begriffliche Unklarheit ein. Kriterien, wann ein solcher Fall vorliegt, nennt die geplante Regelung nicht. Auch die Entwurfsbegründung nennt keine Anhaltspunkte. Sie beschränkt sich weitgehend darauf, den Wunsch der Polizei zu erfüllen, Funkstreifenwagen mit Videokameras auszustatten. Die in die aktuelle Entwurfsversion neu aufgenommene kurze Aufbewahrungsfrist von drei Tagen begrüßen wir.

Zu § 184 Abs. 4 LVwG-E

Die Regelung in § 184 Abs. 4 Satz 1 LVwG-E steht im Widerspruch zu Absatz 2. Denn sie versucht, den Adressatenkreis einer adressatenlosen Regelung zu erweitern. Das ist sinnwidrig.

Die Beantwortung der Frage, ob die in Satz 2 vorgesehene Löschung nach einem Monat ausreichend ist, kann in Bezug auf Absatz 2 dahinstehen. Denn die Überwachungsregelung überschreitet bereits als solche den Bereich des Verhältnismäßigen. Daten, die auf Grund eines verfassungswidrigen Gesetzes erhoben wurden, sind ohnehin sofort zu löschen.

Für nach Absatz 1 erhobene Daten erscheint die Frist von einem Monat als zu lang. Da sich die Maßnahme gegen konkrete Personen richtet, kann nach Erhebung der Daten unverzüglich entschieden werden, ob ihre Aufbewahrung erforderlich ist.

Für die Benachrichtigung verweist Absatz 4 auf die Regelung in § 186 Abs. 4 und 5 LVwG-E. Die Pflicht zur Benachrichtigung der Betroffenen ist nicht geeignet, die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme herzustellen. Dies gilt insbesondere in den – hoffentlich nicht vorkommenden – Fällen, in denen die Betroffenen nicht vor Ort auf die konkrete Überwachung hingewiesen wurden.

Die Benachrichtigungsregelung wird in der Praxis leerlaufen. Die Bestimmungen lassen unter anderem eine Ausnahme von der Benachrichtigungspflicht zu, wenn die Daten unverzüglich gelöscht wurden. Da die aufgezeichneten Bild- und Tondaten aber regelmäßig nach einem Monat gelöscht werden sollen, wird vorher eine Ermittlung der Vielzahl der Betroffenen kaum möglich sein. Insofern vermittelt die Benachrichtigungsregelung lediglich den Anschein von Rechtsstaatlichkeit.

Zu § 184 Abs. 5 LVwG-E – Kfz-Kennzeichenüberwachung

Bei der Kfz-Kennzeichenüberwachung erfassen die Überwachungseinrichtungen zahlreiche Betroffene, ohne dass diese einen entsprechenden Anlass geboten haben. In das Visier der Kameras gerät jede Bürgerin und jeder Bürger, die bzw. der den betroffenen Straßenabschnitt nutzt. Die Aufzeichnung bleibt in der Regel unbemerkt. Damit bewegt sich auch die Kfz-Kennzeichenüberwachung im Gefahrenvorfeld und ist – wieder – eine Maßnahme, die "jedermann" betrifft.

Die Maßnahme greift in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung – Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG – und in die auf körperlich-räumliche Bewegungsfreiheit gerichteten Grundrechte – die allgemein ebenfalls aus Art. 2 Abs. 1 GG, in Einzelfällen auch aus spezielleren Grundrechten folgen – ein.

Die angestrebte "Jedermann-Überwachung" ist aus den bereits oben dargelegten Gründen verfassungsrechtlich höchst problematisch. Ob angesichts der Weite des Tatbestandes der vorgeschlagenen gesetzlichen Regelung die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme gewahrt bleibt, muss bezweifelt werden.

Das Land Schleswig-Holstein hat für den Regelungsgegenstand keine vollumfängliche Gesetzgebungskompetenz, wie sich eindeutig aus dem bereits genannten Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 27. Juli 2005 ergibt (vgl. Abs.-Nr. 91 ff. des Urteils). Soweit die Maßnahme Zwecken einer strafprozessualen Fahndung dient, hat der Bundesgesetzgeber im Rahmen der konkurrierenden Gesetzgebung (Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG) seine Kompetenz ausgeübt (vgl. etwa § 131 StPO). § 184 Abs. 5 LVwG-E spricht lediglich allgemein von einem Fahndungsbestand, ohne diesen auf Tatbestände der Gefahrenabwehr zu begrenzen. Zugleich nimmt die Vorschrift auf § 184 Abs. 4 Satz 3 – 5 LVwG-E Bezug, der entsprechend gelten soll. Satz 3 spricht von der Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten von erheblicher Bedeutung. Damit dient die Kennzeichenerfassung unzweifelhaft auch und sogar vorrangig der Strafverfolgung. Dies zu regeln steht nicht in der Gesetzgebungskompetenz des Landes.

Allgemein haben die Datenschutzbeauftragten des Bundes und der Länder auf ihrer 67. Konferenz (25.- 26. März 2004, http://www.bfd.bund.de/information/DS-Konferenzen/67dsk_ent3.html) mit einer Entschließung zum Thema Stellung genommen. Auf diese Entschließung nehmen wir Bezug.

Die gesetzliche Vorschrift soll zunächst auf zwei Jahre begrenzt werden (Art. 5). Nach der Entwurfsbegründung liegt der Zweck dieser Befristung darin, dass "im Lichte der gesammelten und bewerteten Erfahrungen zu gegebener Zeit rechtstatsächlich untermauert über eine Prolongierung" wird entschieden werden können (Seite 39 des Entwurfs). Die Absicht zur Evaluierung neu eingeführter Maßnahmen begrüßen wir zwar – vorbehaltlich der grundlegenden Bedenken gegen die Einführung der Maßnahme. Im Lichte der zu § 195a LVwG aktuell gesammelten Erfahrungen haben wir jedoch nur eine sehr begrenzte Hoffnung darauf, dass tatsächlich eine umfassende Evaluierung durch eine unabhängige Stelle vor Ablauf der Befristung stattfinden wird. Im Falle der Rasterfahndung hat trotz der Befristung eine solche Evaluierung bis heute nicht stattgefunden (vgl. Schreiben an das Innenministerium vom 19. September 2005). Auf die Einführung der Kfz-Kennzeichenerfassung sollte daher gänzlich verzichtet werden.

Zu § 185 Abs. 1 Nr. 2 LVwG-E

An dieser Stelle ist erneut die Notwendigkeit des Schutzes des Kernbereichs privater Lebensgestaltung – der für alle heimlichen Ermittlungsmaßnahmen gilt – besonders hervorzuheben. Im Einzelnen verweisen wir auf unsere Anmerkungen zu § 186a LVwG-E.

Die Abschaffung der Regelung über eine Verwaltungsvorschrift zur Zulassung der technischen Mittel (§ 185 Abs. 1 Nr. 2) halten wir nicht für sinnvoll. Die Verwaltungsvorschrift soll eine Eingrenzung der zur Verfügung stehenden Mittel sicherstellen und dient somit der besseren Kontrollierbarkeit polizeilichen Handelns auch in technischer Hinsicht. Diese Kontrollierbarkeit – auch durch die Datenschutzaufsicht und behördliche Datenschutzbeauftragte – wird erschwert, wenn eine Vielzahl äußerst unterschiedlicher Geräte zum Einsatz kommt.

Zu § 185 Abs. 3 LVwG

§ 185 Abs. 3 LVwG soll nach der gegenwärtigen Entwurfsfassung weitgehend unverändert bestehen bleiben, wobei der Begriff "Gesundheit" den Begriff "Leib" ersetzen soll. Ob die Regelung den Grundrechtsschranken des Art. 13 Absatz 4 GG gerecht wird, erscheint fraglich.

Art. 13 Abs. 4 GG verlangt eine dringende Gefahr, insbesondere eine gemeine Gefahr und Lebensgefahr. Ob hierunter auch eine Gefahr für die Gesundheit zu verstehen ist, erscheint in dieser Allgemeinheit zweifelhaft. Tathandlungen zur Beeinträchtigung der Gesundheit können z.B. bereits mit einer Ohrfeige oder sogar mit dem "Starten schwerer Lastzüge in der Nacht in Wohngegenden" (Tröndle/Fischer, StGB § 223 Rn. 6) beginnen, was die enorme Reichweite dieses Tatbestandsmerkmals vor Augen führt. Dies gilt umso mehr, als die Entwurfsbegründung allgemein Beeinträchtigungen der "körperlichen Unversehrtheit" genügen lässt (S. 32).

Die Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts im Urteil zur akustischen Wohnraumüberwachung vom 3. März 2004  (1 BvR 2378/98) zur Verhältnismäßigkeit der Eingriffsschwelle können auch im Bereich der präventiven Wohnraumüberwachung nicht unbeachtet bleiben. In der Entscheidung hat das Gericht die Eingriffsschwelle der besonders schweren Straftaten im Sinne des Art. 13 Abs. 3 GG näher dargelegt. Um solche Straftaten handelt es sich danach nur dann, wenn ihr Strafrahmen eine Strafe von mehr als fünf Jahren androht (a.a.O. Abs.-Nr. 225, 237 ff.). Eine entsprechende Gleichwertigkeit der Eingriffsschwelle muss auch im Rahmen der – auf die Grenzen des Art. 13 Abs. 4 GG zu beschränkenden – Wohnraumüberwachung zu Zwecken der Gefahrenabwehr hergestellt werden. Zur hohen Wertigkeit der durch diese Schrankenregelung geforderten Rechtsgüter hat das Bundesverfassungsgericht in der Entscheidung vom 3. März 2004 ebenfalls Stellung genommen und ausdrücklich angemerkt, dass eine "einfache Körperverletzung" nicht ausreicht (a.a.O, Absatz 345, vgl. dazu Roggan in Lisken-GS S. 39).

Daher ist die Verwendung des Tatbestandsmerkmals "Gesundheit" auch in Verbindung mit dem Begriff der "gegenwärtigen Gefahr" in dieser Allgemeinheit nicht geeignet, die in Art. 13 Abs. 4 GG geforderte dringende Gefahr zu umschreiben. Eine Regelung, die sich nicht auf dringende Gefahren im Sinne des Art. 13 Abs. 4 GG beschränkt, ist verfassungsrechtlich nicht haltbar.

Zu § 185a LVwG-E – Telekommunikationsüberwachung

Wir begrüßen es, dass – dies ist allerdings nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 27. Juli 2005 auch nicht anders erlaubt – die Telekommunikationsüberwachung nicht auf einem zu weiten Straftatenkatalog aufbaut, der die Gesetzgebungskompetenz des Landes zusätzlich in Frage stellen würde. Der Tatbestand sollte jedoch enger gefasst werden.

Nach dem Entwurf soll die Telekommunikationsüberwachung in Fällen möglich sein, in denen Tatsachen dafür sprechen, dass ein Schaden für Leben oder Gesundheit zu erwarten ist und die Aufklärung des Sachverhaltes zum Zweck der Verhütung des Schadens auf andere Weise nicht möglich ist.

Die Formulierung, dass "Tatsachen dafür sprechen, dass ein Schaden … zu erwarten ist", wurde bereits im bisherigen LVwG verwendet. Jedoch lässt sie dem Rechtsanwender einen weiten Spielraum, denn sie knüpft nicht an den klassischen Gefahrenbegriff an, sondern bewegt sich im Gefahrenvorfeld. Daher sind im bisherigen LVwG Eingriffe in das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis ausdrücklich ausgenommen.

Für die Rechtsanwender lässt sich nicht mit hinreichender Klarheit herleiten, wie hoch die Wahrscheinlichkeit für den Schadenseintritt sein muss, um den Eingriff zu rechtfertigen. Die Einschreitschwelle liegt sogar unter dem strafrechtlichen Anfangsverdacht i.S.d. § 152 Abs. 2 StPO (vgl. Brenneisen/Wilksen in: Schipper/Bock/Brenneisen/Schneider/Wilksen, Polizei- und Ordnungsrecht in Schleswig-Holstein, 4. Auflage 2003, Rn. 303 a.E. zur alten Regelung).

Für den Bereich des Gefahrenvorfelds hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 27. Juli 2005 klare Vorgaben aufgestellt (siehe oben zu § 179). Diese gilt es auch hier zu erfüllen. Die im Vorfeld einer Gefahr bestehenden Schwierigkeiten der Abgrenzung eines harmlosen von dem in eine Gefahrverursachung mündenden Verhalten müssen durch handlungsbegrenzende Tatbestandsmerkmale bewältigt werden (vgl. BVerfG a.a.O., Rn. 127). Dies gilt auch für die Konkretisierung der Verantwortlichkeit (§ 185 Abs. 2 Satz 2 LVwG). Der Gesetzesentwurf unternimmt jedoch nicht den Versuch, die zur Gefahrenverwirklichung führenden Kausalverläufe durch weitere Anknüpfungspunkte näher einzugrenzen. Eine Regelung, die Gefahrerforschungseingriffe unabhängig von der Gefahrennähe erlaubt, erscheint unverhältnismäßig.

Hinsichtlich des Rechtsguts Gesundheit sollte zudem klargestellt werden, dass leichte Körperverletzungen für die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals nicht ausreichen (vgl. hierzu Denninger in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 3. Auflage, München 2001, Abschnitt E, Rn. 50 und oben zu § 185 Abs. 3 LVwG-E).

Die Unverhältnismäßigkeit der Regelung wird durch die äußerst lange Dauer einer möglichen Maßnahme zusätzlich gesteigert (vgl. § 186 a Abs. 5 Satz 3 LVwG-E).

Der in Absatz 2 Nr. 4 und Absatz 3 Satz 3 vorgesehene Einsatz technischer Mittel zur Feststellung der Telekommunikationsanschlüsse (sog. IMSI-Catcher) wird u.U. zur Erfassung zahlreicher unbeteiligter Personen führen. Diesbezüglich weisen wir auf die anhängige Verfassungsbeschwerde zu § 100i StPO hin. Wir schlagen vor, den Ausgang des Verfahrens abzuwarten und Nr. 4. ggf. später einzufügen, falls das Bundesverfassungsgericht die Verfassungsmäßigkeit des Einsatzes von IMSI-Catchern feststellen sollte.

Die Gesetzesbegründung betont die Bekämpfung der "neueren Erscheinungsformen" sowohl der schwerwiegenden wie auch der alltäglichen Kriminalität (u.a. S. 2 der Begründung). Das Gesetz enthält umfassende ausdrücklich genannte Möglichkeiten zur Verwertung der Erkenntnisse, die mit Hilfe der durch das LVwG geregelten heimlichen Ermittlungsmaßnahmen erlangt wurden (vgl. § 186a Abs. 7 LVwG-E). Daher verbleiben Zweifel, ob es der Landesregierung nur um die Abwehr von Gefahren geht oder ob nicht die Strafverfolgungsvorsorge ebenso intendiert ist. Letztere liegt nicht in der Gesetzgebungskompetenz des Landes, da der Bund die Telekommunikationsüberwachung zu Zwecken der Strafverfolgung abschließend geregelt hat.

Zu § 186 Abs. 1 - 2 LVwG-E – Richtervorbehalt bei heimlichen Überwachungsmaßnahmen

§ 186 Abs. 1 und Abs. 2 LVwG-E betrifft die richterliche Anordnung der Telekommunikationsüberwachung, der akustischen Wohnraumüberwachung und der anderen in § 185 LVwG-E vorgesehenen heimlichen Überwachungseingriffe. Abhängig vom jeweiligen Eingriff ist u.U. eine Anordnungskompetenz für (bestimmte) Polizeibedienstete bei Gefahr im Verzug vorgesehen.

Insgesamt ist zu begrüßen, dass der Entwurf in § 186 eine "vor die Klammer gezogene" Regelung enthält, die übergreifend für verschiedene Ermittlungseingriffe die Voraussetzungen der richterlichen Anordnung regelt. Allerdings ist die Regelung in der vorliegenden Form auf Grund ihrer zahlreichen Differenzierungen und Querverweise nur schwer verständlich. Generell sollten die Ausnahmen vom Richtervorbehalt zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit enger gefasst werden, wodurch zudem die Verständlichkeit verbessert wird. Insbesondere die in Satz 5 – 7 vorgesehenen Ausnahmen sind sehr weit. Bereits die außergewöhnliche Länge des § 186 LVwG-E wird zu Anwendungsproblemen in der Praxis führen.

Der Richtervorbehalt ist ein sehr wichtiges Instrument der Verfahrenssicherung. Allerdings haben rechtstatsächliche Untersuchungen und auch die Erfahrungen mit der Praxis in Schleswig-Holstein gezeigt, dass der Richtervorbehalt häufig leerläuft, wenn die Gerichte auf eine umfassende Begründung verzichten. Das Max-Planck-Institut hat in einer Studie festgestellt, dass 22,5% der richterlichen Beschlüsse zur Durchführung einer Telekommunikationsüberwachung  nur eine "formelhafte Begründung" enthalten, in 15 % der Fälle lediglich die "Gesetzesformel zur Begründung wiedergegeben wird" und nur 23,5% der Beschlüsse als substantiell begründet zu werten waren (Studie des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Strafrecht, 2003, S. 231). Eine Untersuchung von Backes und Gusy konstatiert eine Erosion des Richtervorbehalts und den "weitgehenden Verzicht der Richter selbst, die ihnen vom Gesetz aufgegebene eigenständige und grundrechtsorientierte Prüfung …" vorzunehmen. Daher sollte das Gesetz den Gerichten ausdrückliche Mindestanforderungen an die Begründung der Überwachungsbeschlüsse aufgeben.

§ 186 Abs. 3 –  Löschungsfristen für Daten aus heimlichen Überwachungsmaßnahmen

Die Löschungsregeln des Absatzes 3 sollten auf sämtliche heimlichen Ermittlungsmaßnahmen ausgeweitet werden. Die Verweisungstechnik der Norm ist schwer verständlich. So verweist Satz 2 auf § 185a Abs. 3 Satz 4, der seinerseits auf § 185 Abs. 4 verweist (Mehrfachverweisung). Eine solche Technik wurde vom Bundesverfassungsgericht immer wieder kritisiert (z.B. Beschluss v. 3. März 2004, 1 BvF 3/92 Abs.-Nr. 133 ff zu §§ 39 AWG).

§ 186 Abs. 4 – 5 LVwG-E - Benachrichtigungspflichten

Absatz 4 und Absatz 5 enthalten Regelungen zur Benachrichtigung der betroffen Personen. Zu begrüßen – und verfassungsrechtlich notwendig – ist, dass sich die Benachrichtigungspflicht auf alle Maßnahmen nach §§ 185, 185a LVwG-E erstreckt.

Positiv sehen wir die Formulierung in Absatz 4 Satz 3, wonach Betroffene ausdrücklich auf die Möglichkeit nachträglichen Rechtsschutzes hinzuweisen sind.

Der Ausschluss der Benachrichtigung in Absatz 4 Satz 4 sollte auf Gefahren für Gesundheit, Leben und Freiheit beschränkt werden. Gefahren für bedeutende Vermögenswerte können in vielen Fällen ein Absehen von der Benachrichtigung nicht rechtfertigen, zumal der Begriff schwer fassbar ist.

"Die grundrechtssichernde Funktion des Richtervorbehalts endet erst, wenn der Betroffene unterrichtet ist und sich selbst bei Gericht gegen die Maßnahme wehren kann" (BVerfG Urt. v. 3. März 2004, 1 BvR 2378/98, Abs.-Nr. 306). Daher muss in der Formulierung der Benachrichtigungsvorschrift deutlich klargestellt sein, dass es bei Zurückstellung der Benachrichtigung in regelmäßigen Zeitabständen zu einer richterlichen Entscheidung hierüber kommt. In Absatz 4 Satz 8 regen wir deshalb an, statt "die weitere Zurückstellung" zu formulieren: "jede weitere Zurückstellung". Dies stellt klar, dass auch nach einer ersten Entscheidung des Landgerichts nach Ablauf von jeweils sechs weiteren Monaten eine (weitere) gerichtliche Entscheidung zu ergehen hat.

Die Regelung in Absatz 5 Satz 1, wonach eine Unterrichtung der betroffenen Personen bei einigen Maßnahmen unterbleiben kann, wenn keine Aufzeichnungen mit personenbezogenen Daten erstellt oder diese unverzüglich nach Beendigung der Maßnahme vernichtet worden sind, ist vor dem Hintergrund der zitierten Aussage des Bundesverfassungsgerichts nicht haltbar. Bereits die Erhebung der Daten ist ein erheblicher Eingriff, auch wenn diese nicht dauerhaft gespeichert werden. Erst recht gilt dies, wenn es u.U. auch nur kurzfristig zu einer Speicherung kommt. Dies erhöht das Bedürfnis, den Betroffenen Rechtsschutz zu ermöglichen. Der Ausschluss der Benachrichtigung führt zur Verfassungswidrigkeit dieser Regelung, da der betroffenen Person keine Rechtsschutzmöglichkeiten bleiben. Im Übrigen macht die Vorschrift auch logisch keinen Sinn: In allen Fällen der Benachrichtigung nach § 186 Abs. 4 Satz 2 LVwG-E müsste im Einzelfall eine unverzügliche Löschung nach § 186 Abs. 3 erfolgt sein. Dann würde jedoch in jedem Falle § 186 Abs. 5 Satz 1 eingreifen, weshalb es bei "unvermeidbar betroffenen Dritten" in keinem Falle zu einer Benachrichtigung käme. Gerade in diesen Fällen – es handelt sich um "unbescholtene" Bürgerinnen und Bürger – ist die Benachrichtigung jedoch unabdingbar.

Zweifelhaft ist des Weiteren die verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer – pauschalen – Zurückstellung der Unterrichtung für den Fall, dass sich an den auslösenden Sachverhalt ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren anschließt. In diesem Fall ist nicht zwingend, dass die Aufzeichnungen zu den Prozessakten und damit zur Kenntnis der betroffenen Person gelangen. Bei einer Einstellung des Verfahrens durch die Staatsanwaltschaft vor einer Beschuldigtenvernehmung erhält der Betroffene keine Kenntnis von der Überwachung. Ein Unterbleiben der Benachrichtigung ist in diesen Fällen nicht tragbar, da eine spätere Benachrichtigung der betroffenen Person nicht sichergestellt ist und ihre Rechtsschutzmöglichkeiten ggf. vereitelt werden. Sollte erst das Prozessgericht über die Kenntnisnahme der betroffenen Person entscheiden, wäre dies nicht hinnehmbar (BVerfG Urt. v. 3. März 2004, 1 BvR 2378/98, Abs.-Nr. 308).

Zu § 186 Abs. 6 LVwG-E – Zweckänderung für das Strafverfahren

Die Regelung in § 186 Abs. 6 LVwG-E lässt pauschal die Umwidmung der nach § 185 Abs. 1 LVwG-E gewonnenen Daten zu (Einsatz technischer Mittel, Observation etc. außerhalb von Wohnungen). Dies ist unverhältnismäßig. Die vergleichbaren Regelungen der StPO (§ 100c Nr. 1 und Nr. 2) stellen höhere Anforderungen. So darf das außerhalb von Wohnungen nichtöffentlich gesprochene Wort nach § 100c Nr. 1 StPO nur in den Fällen der in § 100a StPO bezeichneten Straftaten abgehört werden; es gilt also derselbe Straftatenkatalog wie bei der strafprozessualen Telekommunikationsüberwachung. Bei einer Datenerhebung nach § 185 Abs. 1 LVwG-E würde diese strafprozessuale Eingriffsschwelle umgangen.

Zu § 186a LVwG-E – Verfahrensregelungen für Wohnraumüberwachung und TKÜ

Grundsätzlich ist zu begrüßen, dass der Entwurf die ergänzenden Verfahrensbestimmungen zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung zumindest für § 185 Abs. 3 und 185a Abs. 1 LVwG-E "vor die Klammer" zieht, also nicht für jede dieser Eingriffsmaßnahmen isoliert regelt. Im Einzelnen weisen die Regelungen aber nach wie vor erhebliche Defizite auf. Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 27. Juli 2005 auch für die präventive Telekommunikationsüberwachung Erhebungsverbote gefordert. Dies gilt für den Fall, dass im konkreten Fall tatsächliche Anhaltspunkte für die Annahme sprechen, dass die Überwachung Inhalte erfasst, die den Kernbereich betreffen.

a) Anwendungsbereich

Wie bereits mehrfach angedeutet, darf sich der Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung  nicht auf den Bereich der akustischen Wohnraumüberwachung und der Telekommunikationsüberwachung beschränken. Er muss vielmehr alle heimlichen Ermittlungsmaßnahmen und stets die Aufzeichnung des gesprochenen Wortes umfassen.

Die Unantastbarkeit dieses Kernbereichs ergibt sich nicht aus den besonderen Anforderungen der Art. 13 oder Art. 10 GG. Bei der Frage, ob ein Gespräch dieser Kernbereichssphäre zuzuordnen ist, hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 3. März 2004 nicht als allein maßgeblich angesehen, in welchen Räumen sich die betroffenen Personen befinden. Für die Zuordnung zum Kernbereich privater Lebensgestaltung kommt es vielmehr auf den Inhalt des abgehörten Gespräches an (BVerfG, Urt. v. 3. März 2004, 1 BvR 2378/98, Abs.-Nr. 139; vgl. hierzu Bergemann in: Roggan u.a., Lauschen im Rechtsstaat, Lisken-GS, S. 75). Dies hat das Gericht in seiner Entscheidung vom 27. Juli 2005 bekräftigt.

Damit steht nach den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts der Inhalt der Kommunikation bzw. Interaktion im Vordergrund, nicht (allein) der Ort der Kommunikation und auch nicht (allein) deren Mittel. Der Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung ist nicht auf die speziellen Anforderungen des Art. 10 oder des Art. 13 GG zurückzuführen, sondern auf den (durch diese Vorschriften konkretisierten) Menschenwürdegehalt. Daher kann es etwa nicht darauf ankommen, ob das durch die Polizei aus der Ferne überwachte intime Gespräch eines sich unbeobachtet glaubenden Liebespaares in einer Wohnung, während einer gemeinsamen Autofahrt, in einem Telefongespräch oder in einem sonstigen abgelegenen Winkel außerhalb einer Wohnung stattfindet.

Ich plädiere daher mit Nachdruck dafür, den Anwendungsbereich des § 186a LVwG-E – bzw. die Regelungen zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung – auf alle heimlichen Überwachungsmaßnahmen des LVwG auszuweiten.

b) Prognoseentscheidung (Erhebungsverbot erster Stufe)

Zum Schutz des Kernbereichs hat das Bundesverfassungsgericht ein gestuftes Vorgehen vorgezeichnet.

Vor Durchführung der Maßnahme ist auf der ersten Stufe eine Prognoseentscheidung zu treffen, ob das abgehörte Gespräch den Bereich des Höchstpersönlichen betreffen wird. Dem dient die Regelung in § 186a Absatz 1 LVwG. Absatz 1 beschränkt sich allerdings darauf, Kriterien für den Fall der Wohnraumüberwachung zu nennen. Wir regen an, auch für den Bereich der anderen Überwachungsmaßnahmen entsprechende Kriterien zu nennen, insbesondere für die Telekommunikationsüberwachung.

Darüber hinaus sollte § 186a Absatz 1 LVwG-E unmittelbarer nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts ausgestaltet sein. Die Formulierung "soweit" in Satz 1 sollte durch "wenn" ersetzt werden, da die gegenwärtige Formulierung in der Praxis Spielraum für eine Umgehung des Überwachungsverbots schaffen würde (vgl. Leutheusser-Schnarrenberger a.a.O.). Die überwachten Gespräche sind "in der Regel durch eine Gemengelage unterschiedlicher Inhalte geprägt" (BVerfG, Urt. v. 3. März 2004, 1 BvR 2378/98, Abs. 178). Ein Erhebungsverbot besteht nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts bereits dann, wenn nur ein Teil des Gesprächs diesen Bereich betreffen wird (BVerfG a.a.O.; Leutheusser-Schnarrenberger ZRP 2005, 1, 2 m.w.N.).

Für Räume, "denen typischerweise oder im Einzelfall die Funktion als Rückzugsbereich der privaten Lebensgestaltung zukommt", hat das Gericht eine Vermutung der Kernbereichsrelevanz statuiert (Abs.-Nr. 143). Eine Begrenzung auf bestimmte Räume ist dabei nicht möglich (a.a.O.). Diese Vermutungsregelung sollte in § 186 a Abs. 1 LVwG-E aufgenommen werden, etwa in folgender Form (Anfügung nach Satz 2):

"Gespräche in Wohnungen und Räumen, denen typischerweise oder im Einzelfall die Funktion als Rückzugsbereich der privaten Lebensgestaltung zukommt, sind regelmäßig dem Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzurechnen."

Das Bundesverfassungsgericht hat sich umfassend mit möglichen Situationen und verschiedenen Anhaltspunkten für eine Kernbereichsrelevanz und deren Vermutungen beschäftigt. Diese Überlegungen sollte der Gesetzgeber durch Präzisierungen im Sinne einer normenklaren Regelung aufgreifen (vgl. BVerfG a.a.O Rn. 135 ff.).

c) Abbruchgebot (Erhebungsverbot zweiter Stufe)

Erscheint angesichts der Prognoseentscheidung die Überwachungsmaßnahme möglich, dann ist auf der zweiten Stufe das Abhören und die Aufzeichnung der Gespräche ständig zu kontrollieren. "Führt die akustische Wohnraumüberwachung im Übrigen unerwartet zur Erhebung von absolut geschützten Informationen, muss sie abgebrochen werden, und die Aufzeichnungen müssen gelöscht werden"; "die Fortsetzung der Überwachung wäre in solchen Fällen rechtswidrig" (BVerfG, Urt. v. 3. März 2004, 1 BvR 2378/98, Abs.-Nr. 135, 179). Entsprechend formuliert das Gericht für die Telekommunikationsüberwachung: "Hinzu müssen Vorkehrungen kommen, die sichern, dass die Kommunikationsinhalte des höchstpersönlichen Bereichs nicht gespeichert […] werden dürfen, sondern unverzüglich gelöscht werden, wenn es ausnahmsweise zu ihrer Erhebung gekommen ist" (Urteil vom 27. Juli 2005, 1 BvR 668/04, Abs.-Nr. 163).

Diesen Anforderungen wird zwar § 186a Absatz 2 Satz 1 LVwG-E unseres Erachtens zumindest im Ansatz gerecht. Allerdings wird die Regelung durch die Formulierung  in Absatz 2 Satz 2 vollkommen entwertet. 

Absatz 2 Satz 1 schreibt eine "Unterbrechung" der Maßnahme vor, wenn der Kernbereich berührt ist. Statt einer bloßen "Unterbrechung" spricht das Bundesverfassungsgericht jedoch vom "Abbruch", was qualitativ einen Unterschied darstellt (vgl. Leutheusser-Schnarrenberger ZRP 2005, 1, 3). Dieser Begriff verdeutlicht eher, dass vor einer erneuten Durchführung der Maßnahme die mögliche Kernbereichsrelevanz der Gespräche erneut zu prüfen ist. Darüber hinaus sollte in Absatz 2 Satz 1 der Begriff "unerwartet" eingefügt werden. Denn diese Formulierung verdeutlicht stärker, dass die Überwachung nicht mit der Maßgabe beginnen darf, man könne sie zur Not abbrechen, wenn kernbereichsrelevante Themen Gesprächsgegenstand würden. Tritt die in Absatz 2 Satz 1 beschriebene Situation nicht "unerwartet" ein, hätte die Maßnahme nicht stattfinden dürfen. Wird – ebenfalls versehentlich - erst bei Auswertung der erhobenen Daten festgestellt, dass der Kernbereich privater Lebensgestaltung betroffen ist, muss jede weitere Auswertungshandlung unterbleiben. Dies betrifft nicht nur die Auswertung durch die Polizeibehörden, sondern auch die Auswertung durch das Gericht.

Nach Absatz 2 Satz 2 bleibt "die automatisierte Speicherung der Daten" unberührt. Offenbar ist beabsichtigt, entgegen den Vorstellungen des Bundesverfassungsgerichts eine vollautomatische Erfassung der überwachten Gesprächsinhalte durchzuführen, ohne dass die Erfassung höchstpersönlicher Inhalte kontrolliert wird. Eine wirksame ständige Kontrolle der Überwachung – diese ist eine vom Bundesverfassungsgericht geforderte Voraussetzung für die Zulässigkeit der Wohnraumüberwachung (Abs.-Nr. 151) – findet dann nicht statt. Die Regelung führt in der vorgeschlagenen Form dazu, dass das LVwG bei einer automatisierten Aufzeichnung lediglich Löschungs- und Verwertungsverbote enthält. Der Verweis in der Entwurfsbegründung auf einen etwaigen Richtervorbehalt ändert hieran nichts. Nebenbei sei die Bemerkung erlaubt, dass bei einer automatisierten Aufzeichnung keine Polizeibeamten anwesend sind, die im Falle einer Verwirklichung der Gefahr einschreiten könnten. Da es stets um gegenwärtige Gefahren für Gesundheit oder Leben geht, ist zu fragen, wie die vom Gesetz vorgezeichnete Vorgehensweise im Einzelfall gerechtfertigt werden soll.

Zur Einhaltung der dargelegten verfassungsrechtlichen Anforderungen empfehlen wir dringend die ersatzlose Streichung des § 186a Abs. 2 Satz 2 LVwG-E.

Absatz 2 könnte alternativ lauten:

"Die beteiligten Stellen haben die Datenerhebung durch Maßnahmen nach §§ 185, 185a sowie die Auswertung der erhobenen Daten sofort abzubrechen, sofern unerwartet erkennbar wird, dass auch Daten erfasst werden, die dem Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzurechnen sind. Während der Datenerhebung nach § 185 Abs. 3 ist dies ständig zu kontrollieren."

d) Verwertungsverbote

Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 3. März 2004 einfache Verwertungsverbote als nicht ausreichend erachtet, sondern diesen eine Fernwirkung zuerkannt (Abs.-Nr. 184). Wir empfehlen daher – angelehnt an die Formulierung des Bundesverfassungsgerichts die folgende Ergänzung des § 186a Abs. 3 Satz 2: "auch nicht als Spurenansätze für Ermittlungen in weiteren Zusammenhängen."

Zu § 186 b LVwG-E, parlamentarische Kontrolle

Die Festlegung der parlamentarischen Kontrolle begrüßen wir. Der Landtag erhält dadurch die Möglichkeit, sich eingehend mit der Eingriffsintensität der Maßnahmen auseinanderzusetzen. Ausdrücklich bieten wir bereits jetzt die Mitwirkung des Unabhängigen Landeszentrums für Datenschutz durch ergänzende datenschutzrechtliche Kontrollen an. Wünschenswert wäre zudem eine umfassende Evaluierung der Maßnahmen durch eine unabhängige Stelle (vgl. auch die Anmerkungen zZu § 184 Abs. 5 LVwG-E – Kfz-Kennzeichenüberwachung).

Zu § 187 LVwG-E, § 202 Abs. 1 Nr. 4 und § 206a LVwG-E

§ 187 LVwG regelt die Ausschreibung zur polizeilichen Kontrolle durch Polizeibehörden des Bundes und der Länder. Die Regelung wird nunmehr dadurch erweitert, dass die durch Polizeibehörden anderer europäischer Staaten veranlassten Ausschreibungen zum Gegenstand der Kontrolle werden. Zudem führt der Entwurf Durchsuchungsbefugnisse ein.

Bereits die bisherige Regelung in § 187 LVwG ist weit gefasst und ermöglicht längerfristige umfassende Bewegungsprofile. Sie funktioniert nach dem Zufallsprinzip; eine Meldung erfolgt nur, wenn die betroffene Person aus anderen Gründen – etwa bei einem Grenzübertritt – kontrolliert wird (vgl. Bäumler in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 3. Auflage 2001, Abschnitt J, Rn. 442 f.). Eine systematische Untersuchung über Effektivität und Erfolge des bisherigen Einsatzes dieses Ermittlungsinstruments sind hier nicht bekannt (vgl. Bäumler a.a.O).

Inhaltlich geht es um die Sammlung von Vorfeldinformationen über Verdächtige und ihr Umfeld; "wegen ihres unsystematischen Charakters ist auch kaum konkret vorherzusagen, wofür die erhobenen Daten verwendet werden können. Die Abwehr einer konkreten Gefahr wäre reiner Zufall" (Bäumler Rn. 445). Daher geht es im Kern um die vorsorgliche Sammlung von Informationen für die Zukunft (Bäumler Rn. 446).

Die Maßnahme betrifft nicht nur die Verdächtigen, sondern auch Dritte, die als Begleitperson der überwachten Person quasi "mitüberwacht" werden dürfen. So können auch solche Bürgerinnen und Bürger in das Fadenkreuz von Ermittlungen geraten, die beispielsweise lediglich im Fahrzeug der überwachten Person mitfahren, ohne Kenntnis oder Ahnung von einem etwaigen gesetzeswidrigen Verhalten zu haben. Auch die Halter der benutzten Fahrzeuge können auf diese Weise in das Visier der Sicherheitsbehörden geraten. Die Betroffenen – auch die Begleitpersonen – werden in umfangreichen landes- und bundesweiten Dateisystemen, wie etwa INPOL, gespeichert (vgl. Ahlf/Daub/Lersch/Störzer, Kommentar zum BKAG, § 9, Rn. 3). Hieraus ergibt sich die besondere Eingriffsintensität dieser – für den Laien auf den ersten Blick harmlos klingenden – Vorschrift. Durch die verstärkte Nutzung europäischer Datenbanken – insbesondere des Schengener Informationssystems – erhält die Maßnahme eine zusätzliche Dimension (vgl. auch Anmerkungen zu § 192 LVwG-E).

Durch § 187 Abs. 1 Satz 2 LVwG-E wird auf Art. 99 des SDÜ Bezug genommen. Insofern übernimmt § 187 die diffusen Tatbestandsvoraussetzungen dieser Vorschrift, die vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebotes problematisch sind. Das Landesverwaltungsgesetz sollte die Vorgaben des Art. 99 SDÜ nicht einfach wortwörtlich übernehmen, sondern sich um eine präzisierende Formulierung bemühen. Die Entwurfsbegründung enthält hier positive Ansätze, indem sie etwa den Begriff der "außergewöhnlich schweren Straftaten" mit dem Begriff der "schweren Straftaten" i.S.d. Art. 13 Abs. 3 GG gleichsetzt. Deren Strafrahmen müsse, so die Entwurfsbegründung, "mindestens" fünf Jahre aufweisen. Dies ist allerdings zu korrigieren, denn solche Straftaten sind nicht bei einem Strafrahmen von "mindestens" fünf Jahren gegeben, sondern erst bei einem Strafrahmen von "mehr als" fünf Jahren; daher müssen die betreffenden Straftatbestände nach der strafrechtlichen Systematik eine Strafandrohung von mindestens zehn Jahren haben (BVerfG Urt. v. 3.3.2004, 1 BvR 2378/98, Abs.-Nr. 238). Wir regen an, den Begriff der besonders schweren Straftat direkt in den Gesetzestext aufzunehmen. Eine Präzisierung der Begriffe "Gesamtbeurteilung" und "konkrete Anhaltspunkte" erscheint ebenfalls notwendig.

Als zusätzlichen Eingriff ermächtigt § 187 Abs. 1 Satz 3 LVwG-E zur Personenkontrolle. Diese Ermächtigung zur Personenkontrolle ist nicht erforderlich, da Art. 99 Abs. 5 SDÜ bezüglich der Zulässigkeit der Kontrolle auf das nationale Recht verweist.

Durch die erweiterten Möglichkeiten zur gezielten Kontrolle und zur Durchsuchung wird die Eingriffstiefe erhöht. Es geht nicht mehr nur um sporadische Meldungen über das Antreffen einer Person, sondern vielmehr um gezielte weitere Maßnahmen zur Informationsbeschaffung bzw. -verdichtung. Die Verhältnismäßigkeit dieser Erweiterung ist auf Grund der Einbeziehung von Begleitpersonen und Fahrzeughaltern zweifelhaft. Denn diese unbeteiligten bzw. unverdächtigen Personen geraten ohne ihr Zutun faktisch in eine Zielfahndung, die auf eine andere bestimmte Person gerichtet ist.

Zu § 189 Abs. 1  LVwG-E - Vorgangsbearbeitungssysteme

Mit dem neuen – in den Landtag eingebrachten – Entwurf wurde die Fassung des § 189 zu polizeilichen Vorgangsbearbeitungssystemen gegenüber den Vorentwürfen nochmals grundlegend geändert. Mit dem "Vorgangsbearbeitungssystem" führt der Gesetzgeber einen im Polizeirecht bundesweit bisher unbekannten Begriff ein. Die harmlos klingende Bezeichnung darf nicht den Blick auf die vielfältigen Möglichkeiten verstellen. So ist davon auszugehen, dass die Polizei über die Daten polizeirechtlich verantwortlicher Personen hinaus auch Daten von Zeugen, Opfern oder Dritten speichert. Diese Daten können in unterschiedlichsten Zusammenhängen miteinander verknüpft und in Verbindung gebracht werden. Die Einführung einer gesetzlichen Vorschrift will daher sehr sorgfältig überdacht sein. Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem "Volkszählungsurteil" von 1983 zur informationellen Selbstbestimmung ausgeführt:

"Sie ist vor allem deshalb gefährdet, weil bei Entscheidungsprozessen (…) heute mit Hilfe der automatischen Datenverarbeitung Einzelangaben über persönliche und sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren Person (…) technisch gesehen unbegrenzt speicherbar und jederzeit ohne Rücksicht auf Entfernungen in Sekundenschnelle abrufbar sind. Sie können darüber hinaus – vor allem beim Aufbau integrierter Informationssysteme – mit anderen Datensammlungen zu einem teilweise oder weitgehend vollständigen Persönlichkeitsbild zusammengefügt werden, ohne dass der Betroffene dessen Richtigkeit und Verwendung zureichend kontrollieren kann. Damit haben sich in einer bisher unbekannten Weise die Möglichkeiten einer Einsichtnahme und Einflussnahme erweitert, welche auf das Verhalten des Einzelnen schon durch den psychischen Druck öffentlicher Anteilnahme einzuwirken vermögen" (BVerfGE 65, 1, 42). "Erst wenn Klarheit darüber besteht, zu welchem Zweck Angaben verlangt werden und welche Verknüpfungsmöglichkeiten und Verwendungsmöglichkeiten bestehen, lässt sich die Frage einer zulässigen Beschränkung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung beantworten" (BVerfGE 65, 1, 45).

Aus Sicht des Datenschutzes spricht nichts gegen eine ausdrückliche Regelung zum Einsatz polizeilicher Vorgangsbearbeitungssysteme. Die Regelung muss jedoch die vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Anforderungen an die automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten erfüllen. Ob die mit dem vorliegenden Entwurf eingebrachte Regelung in § 189 Abs. 1 LVwG-E diesen im folgenden kurz zu skizzierenden Anforderungen gerecht wird, ist mehr als sehr zweifelhaft. Insbesondere droht eine Aushöhlung des Grundsatzes der Zweckbindung.

Grundsätzlich ist zu bemerken, dass die Vorgehensweise des Innenministeriums bei der Einführung des Vorgangsbearbeitungssystems "@rtus" der Polizei des Landes auf Unverständnis beim ULD stößt. Zunächst müsste gefragt werden, was rechtlich möglich und erforderlich ist. Stattdessen soll nun zur Legitimierung eines bereits teilweise eingeführten Systems eine Gesetzesänderung erfolgen. Bei der weiteren Entwicklung von @rtus muss zunächst die Frage der rechtlichen Zulässigkeit der Planungen geprüft werden, Gesetzesänderungen und haushaltswirksame Anschaffungen für EDV-Technik dürfen nur vorgenommen werden, wenn diese fachlich unabweisbar und aus verfassungsrechtlicher Sicht akzeptabel sind.

Zu den aktuellen rechtlichen Anforderungen an das Vorgangsbearbeitungssystem @rtus haben wir mit Schreiben vom 3. Februar 2005 umfassend gegenüber dem Innenministerium Schleswig-Holstein Stellung genommen.

Es darf allerdings nicht unerwähnt bleiben: Die geplante Regelung will mehr erlauben, als bislang im Rahmen der Einführung von @rtus eingeführt und geplant ist.

a) Doppelte Umgehung der Zweckbindung  in § 189 Abs. 1 Satz 1 LVwG

Konkret stößt die geplante Regelung insbesondere vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlich notwendigen datenschutzrechtlichen Zweckbindung auf Bedenken.

Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil zur Volkszählung nicht nur die Gefahren für das Recht auf informationelle Selbstbestimmung aufgezeigt, sondern auch Mindestanforderungen an die Rahmenbedingungen automatisierter Datenverarbeitung festgelegt, um solche Gefahren zu mindern bzw. abzufedern:

"Ein Zwang zur Angabe personenbezogener Daten setzt voraus, dass der Gesetzgeber den Verwendungszweck bereichsspezifisch und präzise bestimmt und dass die Angaben für diesen Zweck geeignet und erforderlich sind. Damit wäre die Sammlung nicht anonymisierter Daten auf Vorrat zu unbestimmten oder noch nicht bestimmbaren Zwecken nicht zu vereinbaren. Auch werden sich alle Stellen, die zur Erfüllung ihrer Aufgaben personenbezogene Daten sammeln, auf das zum Erreichen des angegebenen Zieles erforderliche Minimum beschränken müssen" (BVerfGE 65, 1, 46).

"Die Verwendung der Daten ist auf den gesetzlich bestimmten Zweck begrenzt. Schon angesichts der Gefahren der automatischen Datenverarbeitung ist ein – amtshilfefester – Schutz gegen Zweckentfremdung durch Weitergabeverbote und Verwertungsverbote erforderlich. Als weitere verfahrensrechtliche Schutzvorkehrungen sind Aufklärungspflichten, Auskunftspflichten und Löschungspflichten wesentlich" (BVerfGE 65, 1, 46).

Diese geforderten Zweckbegrenzungen sind der Formulierung in § 189 Abs. 1 Satz 1 LVwG-E nicht zu entnehmen. Im Gegenteil: § 189 Abs. 1 Satz 1 LVwG-E birgt die Gefahr, die bislang im Gesetz vorhandenen Einschränkungen weitgehend aufzulösen.

Die Verarbeitung personenbezogener Daten erfolgt regelmäßig in mehreren Schritten. Der erste Schritt ist die Erhebung der Daten, also das Beschaffen der Daten. Dieses kann etwa darin bestehen, dass ein Polizeibeamter ein Ereignis mit dienstlichem Auftrag beobachtet. Der zweite Schritt ist oft das Speichern der Daten, also das Aufbewahren auf Datenträgern, z.B. im Rahmen eines Vorgangsbearbeitungssystems. Der dritte Schritt ist das Nutzen der Daten, etwa durch Abrufen der Informationen aus dem Vorgangsbearbeitungssystem. Der Grundsatz der Zweckbindung soll sicherstellen, dass der Zweck des ersten Verarbeitungsschritts – dem Erheben der Daten – bei den folgenden Verarbeitungsschritten erhalten bleibt. Die Daten sollen also grundsätzlich nur zu dem Zweck gespeichert und genutzt werden, zu dem sie auch erhoben wurden. Nichts anderes ergibt sich aus den Darlegungen des Volkszählungsurteils. Jede Durchbrechung dieser Zweckbindung ist ein eigenständiger Grundrechtseingriff, der hinreichend bestimmt gesetzlich zu umschreiben und verfassungsrechtlich zu rechtfertigen ist.

Nach dem Wortlaut der geplanten Regelung des § 189 Abs. 1 Satz 1 LVwG-E kann aber die Speicherung zu einem anderen Zweck erfolgen, als zu dem Zweck, zu dem die Daten erhoben wurden. Jede Polizeivollzugsbeamtin und jeder Polizeivollzugsbeamte kann danach in automatisierten Vorgangsbearbeitungssystemen personenbezogene Daten,

  • "die im Rahmen jeweils zugewiesener Aufgaben erhoben wurden," (Erhebungsebene)
  • "jeweils [allgemein!] im Rahmen ihrer oder seiner Aufgaben speichern" (Speicherungsebene).

Darüber hinaus können die Beamten die gespeicherten Daten später für jeden anderen Zweck verwenden, der – wieder allgemein – im Rahmen ihrer Aufgaben liegt. Der Zweck der Nutzung ist damit –  nochmals – losgelöst vom Zweck der Erhebung und Speicherung.

Damit liegt in doppelter Hinsicht eine Umgehung der Zweckbindung vor, nämlich auf den Ebenen Erhebung/Speicherung und auf den Ebenen Speicherung/Nutzung.

Zusammenfassend ist festzustellen: Der Zweck von Erhebung, Speicherung, Veränderung und Nutzung können nach dem Wortlaut des § 189 Abs. 1 Satz 1 LVwG-E vollends auseinanderfallen. Eine weniger eingrenzende Zweckbeschreibung ist kaum möglich. Dass eine solche Formulierung nur noch wenig mit den Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts im Volkszählungsurteil gemeinsam hat, ist evident.

In der Praxis kann die Regelung in § 189 Abs. 1 Satz 1 LVwG-E zu bislang ungeahnten Ausweitungen führen. Es ist dabei nicht allein auf das abzustellen, was heute an konkreten Möglichkeiten im Rahmen des Systems "@rtus" vorliegt oder geplant ist. Die gesetzliche Grundlage kann vielmehr zu weiteren Planungen und Praktik führen.

Beispiele:

  • Eine Frau erstattet als Opfer einer sexuellen Nötigung Strafanzeige gegen ihren Lebensgefährten. Das System zeigt bei Eingabe ihres Namens automatisch an, dass gegen sie in anderem Zusammenhang eine gefahrenabwehrrechtliche Verfügung wegen einer Betätigung als Prostituierte erging.
  • Ein aufmerksamer Bürger meldet bereits zum dritten Mal eine aktivierte Einbruchmeldeanlage an einem Einfamilienhaus. Dies wird im VBS gespeichert. Im Rahmen einer Datenauswertung zur Aufklärung von Serieneinbrüchen fällt auf, dass sich der Zeuge oft in Tatortnähe befunden hat. Ermittlungen gegen ihn werden aufgenommen.
  • A. meldet in Husum eine (erlaubte) Versammlung i.S.d. Art. 8 GG gegen eine Verschärfung des Gefahrhundegesetzes an, die anschließend ohne jede Störung verläuft. Als kurz darauf in Kiel ein OWi-Verfahren wegen eines Verstoßes gegen die Anleinpflicht eingeleitet wird, spricht ihn der dortige Sachbearbeiter auf die Anmeldung der Versammlung an (vgl. zur Problematik der Speicherung von Versammlungsteilnahmen 28. Tätigkeitsbericht 2005, Nr. 4.2.7).

Angesichts der Eingriffstiefe polizeilicher Datenverarbeitung genügt eine derartig unzulängliche Zweckbestimmung nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen.

b) Keine hinreichende Eingrenzung beim Übergang in die Vorgangsverwaltung

Neu in die aktuelle Version des Entwurfs aufgenommen ist auch die Formulierung in § 189 Abs. 1 Satz 2 LVwG. Danach sind die nach Satz 1 gespeicherten Daten "in die Vorgangsverwaltung nach § 190 LVwG zu überführen". Diese Formulierung ist missverständlich, kann zu einer faktischen Erweiterung der zur Vergangsverwaltung gespeicherten Daten führen und hat eine systematische Unstimmigkeit des Gesetzes zur Folge.

Bislang stellt das Gesetz Vorgangsverwaltung (§ 190 LVwG) und Speicherung zu polizeilichen Zwecken (§§ 188, 189 LVwG) als Aliud nebeneinander. Die Speicherungen nach §§ 188, 189 LVwG auf der einen und § 190 LVwG auf der anderen Seite verfolgen auch tatsächlich höchst unterschiedliche Zwecke.

Bei der Speicherung nach §§ 188, 189 LVwG geht es um die konkrete Erfüllung polizeilicher Aufgaben, während es bei der Speicherung nach § 190 LVwG nur um das Wiederauffinden von Vorgängen und die befristete Dokumentation der Rechtmäßigkeit behördlichen Handelns geht. Es ist zu betonen: Zur Dokumentation der Rechtmäßigkeit behördlichen Handelns ist die Tätigkeit der Behörde zu dokumentieren, nicht etwa das Handeln von Bürgerinnen und Bürgern.

Die neu geschaffene Vorschrift in § 189 Abs. 1 Satz  2 LVwG-E, nach der die Daten aus der Vorgangsbearbeitung "in die Vorgangsverwaltung nach § 190 LVwG" zu überführen sind, droht das bislang fein austarierte System zu verwässern.

In unserer Stellungnahme zur Errichtungsanordnung für das Vorgangsbearbeitungssystem @rtus haben wir gegenüber dem Innenministerium dargelegt, dass die parallele Anwendung von § 190 LVwG neben §§ 188, 189 LVwG problematisch ist, ebenso ein "Wechsel" von §§ 188, 189 LVwG nach § 190. Deshalb ist die Abgrenzung der betroffenen Datensätze besonders wichtig. Die jeweiligen Vorschriften bieten sehr unterschiedliche Möglichkeiten insbesondere hinsichtlich des Umfangs der zu speichernden Daten und des erlaubten Zugriffs hierauf.

Das Innenministerium hat in der Verwaltungsvorschrift gem. § 190 Satz 3 LVwG über Mittel der Vorgangsverwaltung und Dokumentation (Erlass vom 07.03.1996  -IM SH- IV 260/IV 412- 12.06) zu Recht dargelegt, dass die Speicherung in Dateien zur Vorgangsverwaltung und Dokumentation dem Auffinden von Vorgängen und der Dokumentation des Verwaltungshandels zum Zweck einer etwaigen späteren Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns dient. Dies ergibt sich zum einen aus der Zweckbeschreibung in § 190 Satz 1 LVwG, zum anderen aus der Eingrenzung in § 190 Satz 2 LVwG. Nach dieser Vorschrift darf es nicht zu einer Vermischung mit anderen Datenbeständen kommen, die der unmittelbaren Aufgabenerfüllung dienen. Eine Nutzung der Vorgangsverwaltungsdaten zur Gefahrenabwehr und Strafverfolgung - die unter §§ 188, 189 fällt – ist unzulässig.

Bei einer Speicherung auf Grundlage des § 190 LVwG dürfen nur solche Daten gespeichert werden, die im Rahmen dieser Zweckbestimmung erforderlich sind, so etwa Name, Adresse, Geburtsdatum und Aktenzeichen. Hingegen sind beispielsweise Personenbeschreibungen und erkennungsdienstliche Merkmale betroffener Personen zum Auffinden von Vorgängen oder zur Nachvoll­ziehbarkeit des rechtmäßigen Verwaltungshandelns nicht erforderlich. Gerade vor diesem Hintergrund ist die Formulierung, dass die auf Grundlage des § 189 Abs. 1 Satz 1 LVwG-E gespeicherte Daten in die Vorgangsverwaltung zu überführen sind, ein Systembruch. Die neu geplante Vorschrift ist mit der bisherigen Systematik bzw. mit der Vorschrift des § 190 LVwG nicht in Einklang zu bringen. Das Gesetz wurde dadurch in sich widersprüchlich.

Abgesehen von der Gefahr einer uferlosen Ausweitung der Speicherungsmöglichkeiten – auch und gerade im Bagatellbereich – sollte die geplante Vorschrift wegen ihrer Widersprüchlichkeit, Unbestimmtheit und Uferlosigkeit nicht Gesetz werden.

Es darf insbesondere nicht dazu kommen, dass Daten, die eigentlich nicht mehr für die Aufgabenerfüllung benötigt werden, unter dem Deckmantel der "Vorgangsverwaltung" weiter auf Vorrat aufbewahrt werden. Sollte dieses nicht beherzigt werden, könnten folgende Beispiele ständige Praxis werden:

  • (realer Fall:) Eine 13-Jährige begeht einen Ladendiebstahl. Sieben Jahre später bewirbt sie sich für den Polizeidienst in einem anderen Bundesland. Auf Anfrage der Einstellungsbehörde gibt ein Polizeibediensteter die Daten weiter, die Bewerbung wird (zunächst) abgelehnt.
  • Gegen einen 14-Jährigen wird in Norderstedt Anzeige erstattet. Er steht im Verdacht, zum ersten Mal einen Ladendiebstahl mit einem Schaden von 1,50 € begangen zu haben. Das Verfahren wird gemäß § 170 Abs. 2 StPO wegen nicht nachweisbarer Schuld eingestellt. Alle Polizeibeamtinnen und -beamte in Schleswig-Holstein können diesen Fall einsehen, auch dann, wenn es um eine völlig andere Sachfrage geht. Meldet dieser Jugendliche beispielsweise fünf Jahre später in Flensburg den Verlust seines Fahrrades, zeigt das Vorgangsbearbeitungssystem automatisch bei Eingabe des Namens mit einem "pop-up-window" den früheren Verdacht einer Verfehlung an.

Die Abgrenzung der Rechtsgrundlagen beschäftigt das ULD und die Polizeibehörden seit einigen Jahren im Zusammenhang mit dem Vorgangsbearbeitungssystem @rtus. Zur Errichtungsanordnung haben wir hierzu gegenüber dem Innenministerium ausführlich Stellung genommen. Diese Errichtungsanordnung weist bisher erhebliche Mängel auf. Nun soll möglicherweise versucht werden, den mangelhaften Zustand und weitere Planungen durch eine Gesetzesänderung zu zementieren.

Über den Inhalt der Errichtungsanordnung – so etwa hinsichtlich der Erforderlichkeit einzelner Datenfelder – besteht seitens des Landespolizeiamts teilweise offenbar keine Diskussionsbereitschaft mehr. Dies ist umso bedauerlicher, als einzelne Datenfelder lediglich mit der Behauptung erklärt werden, diese seien fachlich erforderlich oder diese seien in Formularen des Systems INPOL vorgesehen, ohne dass eine Begründung für die rechtliche und fachliche Erforderlichkeit gegeben wurde. Den Schriftverkehr mit dem Landespolizeiamt – gern auch auszugsweise – stellen wir dem Landtag auf Anforderung gerne zur Verfügung.

zu § 189 Abs. 2 Satz 3 – Streichung des Verweises auf § 153 StPO

§ 189 Abs. 2 Satz 3 LVwG regelt eine Löschungsverpflichtung in Fällen, in denen der dem Ermittlungsverfahren zu Grunde liegende Verdacht entfällt. Nach der bisherigen Fassung gilt die Löschungsverpflichtung auch in den Fällen des § 153 StPO. Diese Regelung für die Fälle des § 153 StPO soll nach dem Entwurf entfallen.

Diese Gesetzesänderung macht wenig Sinn. Denn § 153 StPO regelt die Fälle, in denen die Schuld des Täters als gering anzusehen ist und in denen kein öffentliches Interesse an der Verfolgung besteht. Damit entspricht diese Vorschrift im Wesentlichen – umgekehrt – den Prognosekriterien des § 189 Abs. 1 Satz 2 LVwG-E. Danach ist die Speicherung lediglich dann zulässig, wenn wegen der Art oder Ausführung und Schwere der Tat sowie der Persönlichkeit der oder des Verdächtigen die Gefahr der Wiederholung besteht und dies zur Aufklärung oder Verhütung einer künftigen Straftat erforderlich ist. In verfassungskonformer – am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter – Auslegung dieser Vorschrift kommt eine Speicherung von Bagatelldelikten von vornherein nicht in Betracht. Um solche Bagatelldelikte handelt es sich in den Fällen des § 153 StPO, da ein fehlendes öffentliches Interesse an der Strafverfolgung und eine entsprechend geringe Schuld des Täters ansonsten kaum gegeben sein können. Daher ist die bisherige gesetzliche Regelung in sich schlüssig. Auch nach der neuen Regelung wären Speicherungen nach § 153 StPO eingestellter Vergehen praktisch immer unzulässig. Zur Vermeidung – unnötiger – Fehler in der Rechtsanwendung sollte es daher bei der bisherigen klaren Regelung bleiben.

Zu § 192 LVwG-E

Die Regelung des § 192 LVwG wird um die Möglichkeit von Datenübermittlungen innerhalb des Schengen-Verbundes ergänzt.

Bislang regelt § 192 die Übermittlung von Daten zwischen Polizei- bzw. Ordnungsbehörden innerhalb des Landes. Die Regelung erklärt dies für zulässig, sofern die Übermittlung zur Erfüllung polizeilicher oder ordnungsbehördlicher Aufgaben erforderlich ist. Diese äußerst weitgehende Zweckbestimmung kann nicht ohne Einschränkungen auf mit polizeilichen Aufgaben betraute Dienststellen anderer Staaten des Schengen-Verbundes übertragen werden. Die innerhalb dieses Verbundes übermittelten Daten müssen auf die Verwendung der im Schengener Durchführungsübereinkommen benannten Zwecke beschränkt sein. In diesem Sinne ist die gesetzliche Regelung auszugestalten. Ein pauschaler Verweis auf die Regelung des § 192 Abs. 1 LVwG geht zu weit.

Dies gilt in besonderer Weise, solange auf europäischer Ebene im bereich der "Dritten Säule" noch kein einheitliches Datenschutzniveau gewährleistet ist. Ohne diese Gewährleistung ist die Übermittlung personenbezogener Daten aus dem Polizeibereich äußerst problematisch (vgl. http://www.datenschutzzentrum.de/polizei/060329-pruem.htm) TB2006 des ULD, Kap. 11.2).

Zu § 194 LVwG-E – Protokollierung

Die Vorschrift erweitert die Protokollierungspflicht, ändert aber auch den Nutzungszweck.

a) Protokollierung sämtlicher Abrufe

Die Protokollierung von Zugriffen auf Datenbestände in automatisierten Dateien ist eine technisch-organisatorische Maßnahme zur Sicherstellung des Datenschutzes (BVerfG 65, 1, 58 ff). Der Gesetzesentwurf erweitert die Protokollierungspflicht auf sämtliche Abrufe aus automatisierten Dateien. Die bisherige Regelung sah insoweit lediglich eine Aufzeichnung in "stichprobenartig überprüfbarer Form" vor. Die neue Regelung wird nunmehr den verfassungsrechtlichen Vorgaben entsprechen und ist daher zu begrüßen.

b) Nutzung von Protokolldaten

Die Einschränkung der Nutzung von Protokolldaten ist vor verfassungsrechtlichem Hintergrund dringend geboten. "Wer nicht mit hinreichender Sicherheit überschauen kann, welche ihn betreffende Informationen in bestimmten Bereichen seiner sozialen Umwelt bekannt sind, und wer das Wissen möglicher Kommunikationspartner nicht einigermaßen abzuschätzen vermag, kann in seiner Freiheit wesentlich gehemmt werden, aus eigener Selbstbestimmung zu planen oder zu entscheiden. Mit dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung wären eine Gesellschaftsordnung und eine diese ermöglichende Rechtsordnung nicht vereinbar, in der Bürger nicht mehr wissen können, wer was wann und bei welcher Gelegenheit über sie weiß" (BVerfG 65, 1, 43). Würde ein Gesetz verhindern, dass der Bürger Kenntnis davon erlangen könnte, wer wo über welche seiner personenbezogenen Daten in welcher Weise und zu welchen Zwecken verfügt, so wäre sein Rechtsschutz verfassungsrechtlich unzureichend (vgl. BVerfG 65, 1, 70). Deshalb ist die Protokollierung von Zugriffen als Klärung über den Verbleib der Daten nach dem sog. Volkszählungsurteil des Bundesverfassungsgerichts als technische und organisatorische Maßnahme notwendig geworden (vgl. BVerfG 65, 1, 70).

Dem entsprach der Gesetzgeber auf der Ebene des Polizeirechts Schleswig-Holstein zumindest für das automatisierte Abrufverfahren. Das neuere Landesdatenschutzgesetz von 2001 schuf in § 6 Abs. 4 LDSG für alle automatisierten Dateien eine entsprechende Protokollierungsverpflichtung. Da diese Regelung des LDSG eher den verfassungsrechtlichen Anforderungen entspricht, ist sie auch im polizeirechtlichen Bereich anwendbar.

Sofern die Regelung des § 194 LVwG durch den Entwurf geändert wird, darf sie nicht dahingehend missverstanden werden, dass der weiter gehende § 6 Abs. 4 LDSG daneben nicht mehr anwendbar sein soll. Die Polizeibehörden können – auch vor dem genannten verfassungsrechtlichen Hintergrund – nicht hinter den für alle Behörden geltenden technischen Anforderungen zurückbleiben. Dies hat das Innenministerium zuletzt mit Schreiben vom 22. August 2005 zur Errichtungsanordnung für das Verfahren INPOL-SH anerkannt.

Zu begrüßen wäre es daher, wenn die in § 6 Abs. 4 LDSG enthaltenen Anforderungen – klarstellend – für sämtliche Verfahren der automatisierten Datenverarbeitung in das Polizeirecht übernommen würden.

Da es sich bei der Protokollierung – wie oben dargelegt – um eine technisch-organisatorische Maßnahme zur Wahrung der Persönlichkeitsrechte der betroffenen Personen handelt, ist die damit verbundene enge Bindung an den Zweck der Datenschutzkontrolle von äußerster Bedeutung. Aufweichungen dieser im Verfassungsrecht ruhenden Zweckbindung sind grundsätzlich nicht akzeptabel. Die Ausnahmeformulierung in Absatz 1 Satz 2 erscheint insofern zu weit, als sie sich nicht auf die Abwehr von Gefahren für Leben, Gesundheit und Freiheit beschränkt.

Zu § 195a LVwG-E – Rasterfahndung

Die Aufhebung der Befristung der Rasterfahndung wurde durch einen gesonderten Gesetzesentwurf realisiert. Wir verweisen insofern auf unser Schreiben an den Landtag vom 19. September 2005. Darin haben wir insbesondere bemängelt, dass der Gesetzgeber die Maßnahme unbefristet verlängert hat, ohne vorher die ursprünglich von ihm selbst geforderte Evaluierung durchzuführen. Damit wurde eine Maßnahme verfestigt, für deren Wirksamkeit bislang keinerlei Beweis erbracht wurde.

Die Pflicht zur Benachrichtigung des Unabhängigen Landeszentrums für Datenschutz begrüßen wir ausdrücklich. Allerdings ist zu befürchten, dass diese Benachrichtigungspflicht ins Leere läuft, sofern die Daten vor einer Benachrichtigung zu löschen sind.

zu § 197 LVwG-E – Errichtungsanordnungen

Errichtungsanordnungen stehen im unmittelbaren Zusammenhang mit der in § 197 Abs. 1 LVwG festgeschriebenen Verpflichtung, den Umfang von Dateien und Datensammlungen auf das erforderliche Maß zu beschränken. Durch sie soll die Verwaltung diesen Umfang im Sinne einer eigenverantwortlichen Selbstbindung festlegen. Errichtungsanordnungen sind zum einen für die Selbstkontrolle hinsichtlich der Zulässigkeit der Datenverarbeitung, zum anderen die fachliche Steuerung ihrer Tätigkeit durch die mit der Fachaufsicht betrauten Stellen von zentraler Bedeutung (vgl. Brenneisen/Wilksen in: Schipper/Bock/Brenneisen/Schneider/Wilksen, Polizei- und Ordnungsrecht in Schleswig-Holstein, 4. Auflage 2003, Rn. 373 zur alten Regelung). Darüber hinaus sollen Errichtungsanordnungen den polizeilichen Sachbearbeiterinnen und Sachbearbeitern Rechtssicherheit beim Umgang mit personenbezogenen Daten in automatisierten Verfahren geben. Hier erfahren sie Näheres zu den einzelnen in § 197 Abs. 2 Nr. 1 – 9 LVwG genannten Punkten.

Zu § 197 sieht der Entwurf unter anderem eine Änderung der Verfahrensweise bei der Übersendung von Errichtungsanordnungen vor. Bislang waren Errichtungsanordnungen nach § 197 Abs. 3 Satz 2 LVwG dem ULD zu übersenden. Diese Vorschrift will die Landesregierung mit ihrem Entwurf aufheben und damit deutlich hinter dem bundesweiten Standard zurückbleiben.

Bereits die bisherige Regelung hinkt etwa hinter der des Bundeskriminalamtsgesetzes hinterher, die deutlich klarstellt, dass die Übersendung vor Inbetriebnahme der Datei erfolgen muss und der Bundesbeauftragte zu hören ist (§ 34 Abs. 1 S. 2 BKAG):

"Der  Bundesbeauftragte für den Datenschutz ist vor Erlass einer Errichtungsanordnung anzuhören".

Die geplante Schleswig-Holsteinische Unterschreitung des bundesweiten Standards mit dem vorgelegten Entwurf stellt eine unnötige und gezielte Behinderung der Tätigkeit des ULD dar.

Die frühzeitige Information und Einbindung des ULD ist Voraussetzung dafür, dass das ULD seine Beratungsleistung bereits zu einem Zeitpunkt vor Inbetriebnahme und Erstellung einer Datei einbringen kann, zu dem Änderungen der Datei ohne größeren Aufwand möglich sind. Werden erst nach Inbetriebnahme Änderungen notwendig – etwa, wenn erst nach Jahren im Rahmen einer datenschutzrechtlichen Kontrolle die Unzulässigkeit der Datenverarbeitung festgestellt wird – führt dies zu einem erheblichen Mehraufwand oder möglicherweise sogar dazu, dass unzulässige Datenverarbeitungen fortgesetzt werden. Eine "Vereinfachung", wie die Entwurfsbegründung zu suggerieren versucht, ist mit einer solchen Regelung keinesfalls verbunden.

Die Erfahrungen der letzten Jahre haben ausweislich unserer Tätigkeitsberichte deutlich gezeigt, dass kaum eine der Errichtungsanordnungen den datenschutzrechtlichen Anforderungen genügte. Dies unterstreicht die Notwendigkeit, das ULD frühzeitig zu beteiligen.

Wir regen daher an, die Regelung des § 34 Abs. 1 Satz 2 BKAG sinngemäß zu übernehmen.

Zu § 204 Abs. 4 Satz 2 LVwG-E

Die Vorschrift setzt keine konkretisierte Gefahr voraus, sondern stellt lediglich auf die Erforderlichkeit zum "Schutz" der betroffenen Person ab. Eine zeitliche Begrenzung regelt sie ebenfalls nicht. Der Tatbestand erscheint damit zu weit.

Nach dem Gesetzeswortlaut würde u.U. eine Überwachung festgehaltener Personen "rund um die Uhr" zugelassen, wobei sich die betroffenen Personen bei keiner Lebensäußerung der Überwachung entziehen können. Eine solche vollständige Überwachung wäre allenfalls dann mit der Menschenwürde vereinbar, wenn der Tatbestand erheblich enger gefasst würde.

II. Zu Artikel 3

1. Zu § 281 Abs. 1 LVwG-E

Mit dem Gesetzentwurf sollen neue Befugnisse zur Vermögensermittlung für die Vollstreckung in § 281 LVwG aufgenommen werden, deren verfassungsrechtliche Zulässigkeit wegen fehlender Gesetzgebungskompetenz und einer unzulänglichen Zweckbindung zweifelhaft ist.

a) Gesetzgebungskompetenz

Durch Abs. 1 des Normentwurfs sollen Daten, die unter das Steuergeheimnis nach § 30 Abgabenordnung (AO) fallen, auch für die Vollstreckung anderer öffentlich-rechtlicher Forderungen verarbeitet werden dürfen. Dabei wird offensichtlich übersehen, dass die AO mit § 30 insoweit eine abschließende bundesrechtliche Regelung trifft. Die Ermächtigung für das Land Schleswig-Holstein, eine Modifikation des Steuergeheimnisses im LVwG vorzunehmen, ist wegen fehlender Gesetzgebungskompetenz nicht vorhanden. Die Regelung würde deshalb, jedenfalls bei Steuerarten, für die die Abgabenordnung unmittelbar gilt, gegen Artikel 31 Grundgesetz (GG) verstoßen und damit verfassungswidrig sein. Die abschließende Regelungskompetenz des Bundes wird auch durch § 30 Abs. 4 Nr. 2 AO nicht durchbrochen. Durch diese Norm wird zwar eine Offenbarung von Steuerdaten und damit ggf. auch eine zweckändernde Weiterverarbeitung auf der Grundlage einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung erlaubt. Da es sich jedoch bei solchen Regelungen immer auch um eine "Offenbarungsregelung im Bereich des steuerlichen Verfahrens" handelt, können diese nur vom Bundesgesetzgeber selbst getroffen werden.

b) Fehlende  Zweckbindung

Hinzu kommt, dass eine Zweckfestlegung "Vollstreckung wegen Steuern und steuerlichen Nebenleistungen" rechtssystematisch nicht möglich ist. Generell wird durch das bereichsspezifische öffentliche Recht der öffentlichen Verwaltung die Erfüllung bestimmter Aufgaben zugewiesen. Diese Aufgaben sind nach sachlichen Gesichtspunkten durch den Anwendungsbereich der einzelnen Gesetze gegliedert. So dient das Melderecht der Registrierung und Identitätsfeststellung der Bürger, das Beamtenrecht der Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses zwischen den Dienstherren und ihren Beamten und das Waffenrecht der Regelung des zulässigen Umgangs mit Waffen und Munition.

Zusätzlich bestehen Verfahrensgesetze, die die verwaltungsmäßige Erfüllung der unterschiedlichen staatlichen Aufgaben regeln. Hier sind insbesondere das Landesverwaltungsgesetz mit seinen Regelungen zum Verwaltungsverfahren sowie das Kassen- und Vollstreckungsrecht zu nennen. Eine Datenverarbeitung, die auf der Grundlage dieser Querschnittsbefugnisse stattfindet, erhält dadurch keinen neuen eigenen Verarbeitungszweck. Die einzelnen Aufgaben, wie z. B. die Vollstreckung, sind vielmehr Annex (Unterzweck) der zugrunde liegenden Kernaufgabe Melderecht, Beamtenrecht oder Waffenrecht. In dieser Weise ist übrigens auch die Zweckbestimmung im ersten Teil des § 281 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzentwurfs zu verstehen, wenn dort von "nach § 30 der Abgabenordnung geschützten Daten" gesprochen wird und dabei alle Steuerdaten gemeint sind, unabhängig davon, ob sie z. Z. im Posteingang, im Schreibdienst, in der Registratur, in der Kasse oder der Vollstreckung verarbeitet werden. Die für die Kernaufgaben bestehenden bereichsspezifischen gesetzlichen Grundlagen regeln auch die Verarbeitung personenbezogener Daten. In diese Befugnisse eingeschlossen ist ein notwendiger Datenaustausch zwischen Kernaufgabe und Vollstreckung, der durch die beabsichtigte Regelung in § 281 LVwG-E nicht ausgeschlossen wird.

Im Ergebnis würde die neue Regelung dazu führen, dass personenbezogene Daten faktisch ohne jede weitere Zweckbegrenzung verarbeitet werden dürften, wenn sie sich im Rahmen des Verwaltungsvollzugs im Stadium der Vollstreckung befänden. Andererseits bestünde zwischen Daten, die in einen Vorgang über die Vollstreckung eingeflossen sind, keine Trennung hin zur Kernaufgabe, da das jeweilige bereichsspezifische Recht in dieser Hinsicht keine Begrenzung vornimmt. So kann z. B. die Vollstreckung einer besoldungsrechtlichen Überzahlung nicht von dem Beamtenverhältnis im Übrigen getrennt werden.

Der Normentwurf verstößt damit gegen die Maßgabe des Bundesverfassungsgerichts, das "eine Gesellschaftsordnung und eine diese ermöglichende Rechtsordnung (als) ... mit dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung ... nicht vereinbar" bezeichnet hat, "in der Bürger nicht mehr wissen können, wer was wann und bei welcher Gelegenheit über sie weiß" (BVerfGE 65,1, 43). Ein ausreichendes Wissen-Können soll nicht zuletzt dadurch erreicht werden, dass der Gesetzgeber jeweils "den Verwendungszweck bereichspezifisch und präzise bestimmt" (BVerfGE 65,1, 46). Der Gesetzentwurf ist insoweit verfassungswidrig, da der Begriff der Vollstreckung keinen hinreichend bestimmten Verwendungszweck bezeichnet.

Die Regelung sollte deshalb gestrichen bzw. entsprechend dem folgenden Vorschlag verändert werden.

c) Vorschlag

Das ULD hatte die beabsichtigte Neufassung des § 281 LVwG-E bereits in seiner Stellungnahme zum Kabinettsentwurf vom 12. Januar 2006 kritisiert. Auf Anregung des ULD fand Ende März ein Gespräch zwischen dem Innenministerium und dem ULD statt. Als Ergebnis dieser gemeinsamen Unterredung haben wir dem Innenministerium folgenden Formulierungsvorschlag für § 281 Abs. 1 übermittelt:

Satz 2 wird durch folgende Sätze 2 und 3 ersetzt:

"Die Vollstreckungsbehörde darf ihr bekannte Daten, soweit sie keinem besonderen Berufs- oder Amtsgeheimnis unterliegen, auch bei der Vollstreckung anderer öffentlich-rechtlicher Geldleistungen verwenden. Eine Weiterverarbeitung dieser Daten ist nur zu Vollstreckungszwecken zulässig."

Damit würde auf die Offenbarung von Steuergeheimnissen verzichtet. Dafür könnte die Vollstreckungsbehörde auf andere Daten zugreifen, die nicht einem besonderen Berufs- und Amtgeheimnis - wie dem Steuergeheimnis – unterliegen.

Das Innenministerium überprüft zur Zeit diesen Vorschlag.

2. § 281 Abs. 2 LVwG-E

In Abs. 2 des Normentwurfs sollen alle natürlichen und juristischen Personen verpflichtet werden, für die Vollstreckung erhebliche Auskünfte an die Vollstreckungsbehörden zu erteilen. Eine derart weitreichende Generalermächtigung besteht bisher nur für die Finanzbehörden in Steuersachen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass für diese Daten das Steuergeheimnis gilt. Es stellt sich die Frage, ob eine solche Norm unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auf die Vollstreckung aller öffentlich-rechtlichen Forderungen übertragen werden kann.

Die Besteuerung der Bürger stellt einen besonders intensiven Eingriff in deren Grundrechtspositionen dar, zumal sie ohne konkrete Gegenleistung des Staates erfolgt. Da die Leistungsfähigkeit der Bürger ein wesentliches Kriterium für die Höhe der zu zahlenden Steuer ist, müssen aus Gründen der Steuergerechtigkeit für die Ermittlung der Bemessungsgrundlagen beim Bürger und die Durchsetzung der Steuerschuld weitreichende verfahrensrechtliche Befugnisse des Staates akzeptiert werden. Der Steuerbereich wird deshalb zu Recht dem Kernbereich hoheitlicher Tätigkeit zugerechnet. Seine besondere Stellung kommt auch durch eine Reihe von Privilegien in unsere Rechtsordnung (z. B. besondere Datenerhebungsbefugnisse in § 93 AO, Vorrang bei Pfändungen u. ä.) zum Ausdruck. Mit der beabsichtigten Änderung des LVwG soll nun im Bereich der Vollstreckung jede öffentlich-rechtliche Forderung in ihrer rechtlichen Bedeutung einer Steuerforderung gleichgestellt werden. Etwaige Liegeplatzgebühren für die Nutzung eines Sportboothafens oder Nutzungsentgelte in der Bücherei sind aber mit Steuerforderungen nicht vergleichbar. Die einzige Gemeinsamkeit, die in der Finanzierung der öffentlichen Aufgabenträger besteht, rechtfertigt für sich betrachtet noch keine umfassenden Privilegien, wie sie für das Steuerverfahren bestehen.

Hinsichtlich der Tragweite der geplanten Norm ist zu berücksichtigen, dass, wie bereits dargestellt, keine Zweckabgrenzung zwischen dem Vollstreckungsgeschäft und den zugrunde liegenden Kernaufgaben möglich ist. So könnte z. B. die im Rahmen der Vollstreckung von Elternbeiträgen für den Kindergarten erhobene Lohnauskunft eines privaten Arbeitgebers problemlos für eine Überprüfung der Höhe der Elternbeiträge genutzt werden. Andererseits wäre eine solche Datenerhebung bei einem privaten Arbeitgeber durch die für die Berechnung der Elternbeiträge zuständige Stelle unzulässig. Da die Auskunftspflicht für alle natürlichen und juristischen Personen entgegen der Formulierung im Gesetzentwurf bereichsspezifisch festgelegt und nicht auf Zwecke der Vollstreckung begrenzt ist, verstößt der Entwurf gegen das rechtsstaatliche Gebot der Normenklarheit sowie den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

Im Übrigen dürfte auch die praktische Bedeutung der Regelung fraglich sein. Anfragen bei Dritten setzen prinzipiell voraus, dass die Vollstreckungsbehörde Kenntnis davon hat, dass dort für die Vollstreckung erhebliche Daten vorliegen, da eine bloße Verdachtsanfrage wegen des Verstoßes gegen das Erforderlichkeitsprinzip unzulässig wäre. Solche Erkenntnisse sollen aber gerade erst ermittelt werden. Arbeitgeber sind, wie in der amtlichen Begründung zu Nr. 5 angegeben, so jedenfalls nicht zu ermitteln. Auch die angegebenen Telekommunikationsunternehmen oder Stadtwerke verfügen kaum über vollstreckungsrelevante Daten, insbesondere nicht über Angaben zu Arbeitgebern.

Als besonders problematisch wäre die Tatsache zu sehen, dass mit jeder Anfrage einer Vollstreckungsbehörde die Tatsache der Vollstreckung bei der angefragten Stelle bekannt wird. Wegen der Vollstreckung einer kleinen Gebührenforderung könnte es so dazu kommen, dass die finanzielle Leistungsfähigkeit des Betroffenen von der angefragten Stelle insgesamt in Zweifel gezogen wird und die genannten Stadtwerke, Telekommunikationsunternehmen oder Banken ihrerseits die Geschäftsbeziehungen zu den Betroffenen vorsorglich reduzieren oder gar ganz einstellen. Auch unter diesem Gesichtspunkt sollte auf die geplante Neuregelung verzichtet werden.

III. Fazit

Das Bundesverfassungsgericht hat grundlegende verfassungsrechtliche Anforderungen in der aktuellen Rechtsprechung besonders herausgestellt:

Diesen Anforderungen wird der Entwurf nicht gerecht. Er enthält im Hinblick auf den Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung einige positive Ansätze, die jedoch durch weitere Formulierungen wieder entwertet werden (z.B. § 186a Abs. 2 Satz 2 LVwG-E). Die Erweiterungen der polizeilichen Eingriffsbefugnisse verstoßen in großen Bereichen gegen den Grundsatz der Normenbestimmtheit und -klarheit sowie gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

Insbesondere von folgenden Regelungsvorschlägen sollte der Gesetzgeber Abstand nehmen:

Ein Festhalten am Entwurf würde unzulässig in verfassungsrechtlich garantierte Rechte der Bürgerinnen und Bürger eingreifen. Darüber hinaus erschweren unklare Bestimmungen die Arbeit der Polizei. Der Entwurf wird voraussichtlich in weiten Bereichen einer Überprüfung durch das Bundesverfassungsgericht nicht standhalten.

 

Dr. Thilo Weichert

Landesbeauftragter für Datenschutz Schleswig-Holstein